Artikel 23 Wachtgeld
1. Indien de stichting deze overeenkomst opzegt op grond van artikel 20 lid 1 onder b of c, heeft de direkteur recht op een wachtgeld.
2. (…)"
De werknemer is per 8 oktober 2003 benoemd tot statutair directeur.
2.2.
In de loop van 2014 is tussen de werknemer en de Raad van Toezicht van (de rechtsvoorgangster van) de werkgeefster een diepgaand verschil van inzicht ontstaan omtrent de toekomstige koers van werkgeefster. Dit verschil van inzicht is geëscaleerd en heeft op
24 oktober 2014 geleid tot schorsing van de werknemer. De werknemer heeft hiertegen op
29 oktober 2014 geprotesteerd, onder sommatie tot tewerkstelling.
Begin december 2014 is een mediationtraject gestart. Dat heeft niet geleid tot herstel van de arbeidsrelatie.
2.3.
De werkgeefster heeft vervolgens geconstateerd dat sprake was van een duurzame verstoring van de vertrouwensrelatie als bedoeld in artikel 20 lid 1 onder c van de arbeidsovereenkomst. Partijen zijn daarop, met tussenkomst van hun advocaten, overleg gaan voeren over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek (BW) van 30 januari 2015. Op grond van deze vaststellingsovereenkomst is de arbeidsovereenkomst geëindigd met wederzijds goedvinden met ingang van 1 februari 2015. Tevens heeft de werknemer per die datum ontslag genomen als bestuurder.
2.4.
Artikel 2 (Wachtgeld) van deze vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang:
"2.1. Ter zake van de beëindiging van de Arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst is Werknemer niet gerechtigd was tot een beëindigingsvergoeding ineens.
2.2.
Werknemer is (met inachtneming van het bepaalde in deze vaststellingsovereenkomst) wel gerechtigd tot een wachtgeldregeling als bedoeld in artikel 23 van de Arbeidsovereenkomst."
De wachtgeldregeling ging in op 1 februari 2015 en eindigde op 9 mei 2017.
2.5.
Artikel 3.4 van de vaststellingsovereenkomst luidt:
"Gedurende de periode van 29 oktober 2014 tot en met 31 januari 2015 heeft de Werknemer geen werkzaamheden verricht terwijl geen sprake was van ziekte. De bezoldiging (als bedoeld in de WNT) die Werknemer in die periode heeft ontvangen zal Werknemer derhalve aan Werkgeefster terug dienen te betalen. Partijen hebben daarom afgesproken dat Werknemer de bezoldiging die hij in de periode 29 oktober 2014 tot en met 31 december 2014 heeft ontvangen zal terug betalen aan Werkgeefster vóór 1 mei 2015 en Werknemer de bezoldiging die hij in de periode 1 januari 2015 tot en met 31 januari 2015 heeft ontvangen zal terug betalen aan Werkgeefster vóór 31 december 2015."
2.6.
Voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, waarbij partijen zijn bijgestaan door hun advocaten, hebben partijen door een derde (te weten: een accountant) onderzoek laten verrichten of de overeenkomst in overeenstemming was met de Wet normering bezoldiging van topfunctionarissen publieke en semi-publieke sector (WNT) en het daarbij behorende overgangsrecht. De conclusie van de accountant was dat er geen reden was om te kunnen stellen dat de overeenkomst buiten de kaders van de WNT en het daarbij behorende overgangsrecht valt.
2.7.
In 2017 heeft het CIBG, een uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, een onderzoek ingesteld naar de naleving van de WNT door de werkgeefster. Bij brieven van 18 mei en 13 juni 2018 aan partijen heeft het CIBG aan partijen een conceptrapport van bevindingen, gedateerd 18 mei 2018, toegezonden waarin wordt geconcludeerd dat met de aan de werknemer verstrekte wachtgelduitkering de WNT is overtreden en dat dit hersteld moet worden door terugbetaling van het volgens het CIBG teveel door de werknemer ontvangene (€ [X] ) aan de werkgeefster. Zowel de werknemer als de werkgeefster hebben naar aanleiding van dit rapport een zienswijze aan het CIBG gezonden, inhoudende dat ze het met deze conclusie niet eens waren.
2.8.
Op 31 oktober 2018 heeft het CIBG brieven naar partijen gezonden met daarbij het definitieve rapport van bevindingen en een concept-beschikking met last onder dwangsom. De in het definitieve rapport van bevindingen getrokken conclusie ten aanzien van overtreding van de WNT wijkt niet af van het conceptrapport. Ter onderbouwing van deze conclusie wordt in het definitieve rapport van bevindingen onder meer vermeld:
"Het wachtgeld wordt aangemerkt als een uitkering wegens einde van het dienstverband zoals is bepaald in artikel 1.1, onder i, van de WNT. Om te beoordelen of er sprake is van overgangsrecht dient te worden vastgesteld of de wachtgeldregeling reeds voor de inwerkingtreding van de WNT is overeengekomen tussen de instelling en de topfunctionaris.
De arbeidsovereenkomst dateert van 26 april 1995. Dit is vóór inwerkingtreding van de WNT. In deze arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat recht bestaat op wachtgeld. Voorts is limitatief omschreven in welke gevallen recht bestaat op de wachtgeldregeling. Uit artikel 23 van de arbeidsovereenkomst van 26 april 1995 blijkt dat louter recht bestaat op de wachtgeldregeling in het geval de stichting de overeenkomst op grond van artikel 20, eerste lid onder b of c opzegt. Uitgangspunt in de onderhavige arbeidsovereenkomst is het criterium dat sprake dient te zijn van opzegging om ernstige reden. In casu is van een opzegging om ernstige reden geen sprake, nu in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden is beëindigd.
Gelet op het feit dat niet is aangetoond dat voor de inwerkingtreding van de WNT recht bestond op wachtgeld bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van wederzijds goedvinden, dient te worden geconcludeerd dat er geen beroep kan worden gedaan op het overgangsrecht. (…)
(…) In het onderhavige geval twijfelt de toezichthouder niet aan de beëindiging met wederzijds goedvinden, gelet op het objectief en verifieerbaar gegeven dat wederzijds goedvinden is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. De toezichthouder gaat ervan uit dat de vaststellingsovereenkomst is opgesteld door een juridische professional en dat de vaststellingsovereenkomst is getoetst door de topfunctionaris en de interne toezichthouder. Daarenboven is de vaststellingsovereenkomst het gangbare middel om een arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden. Derhalve gaat de toezichthouder niet mee de met de lezing dat materieel sprake is van opzegging."
2.9.
In de hiervoor genoemde brief van 31 oktober 2018 wordt de werknemer in de gelegenheid gesteld om het door het CIBG genoemde bedrag binnen vijf weken aan de werkgeefster terug te betalen. Verder wordt vermeld:
"Wordt de overtreding niet binnen deze termijn hersteld, dan heb ik het voornemen u een last onder dwangsom op te leggen. Ik heb ter informatie de conceptbrief van deze mogelijke last onder dwangsom bijgevoegd bij deze brief."
In de bijgevoegde concept beschikking staat onder meer:
"(…) U beëindigt de overtreding door binnen drie weken het bedrag van € [X] (…) waarmee de norm is overschreden terug te betalen aan (kantonrechter: de werkgeefster). (…) Gedurende deze termijn bent u nog geen dwangsommen verschuldigd.
(…)
Wanneer u de overtreding niet herstelt binnen drie weken, bent u een dwangsom verschuldigd van
€ [X] per week dat het bedrag nog niet is terugbetaald. (…)
(…)
Van dit besluit wordt een mededeling geplaatst in de Staatscourant.
(…)"
2.10.
Bij e-mail van 13 november 2018 aan het CIBG heeft de werknemer gemotiveerd zijn standpunt kenbaar gemaakt dat er volgens hem van strijdigheid met de WNT geen sprake is, alsmede dat hij onder protest aan de werkgeefster zal terugbetalen. De werknemer heeft de werkgeefster vervolgens ook terugbetaald.
Het CIBG heeft daarop bij brief van 27 november 2018 aan partijen kenbaar gemaakt niet over te zullen gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Voorts is het CIBG nog kort ingegaan op het door de werknemer in de e-mail van 13 november 2018 ingenomen standpunt, zonder dat dit tot een wijziging van het standpunt van het CIBG heeft geleid.
2.11.
Het voorgaande had betrekking op het jaar 2015. Het CIBG heeft vervolgens bij brief van 10 december 2018 ten aanzien van de jaren 2016 en 2017 hetzelfde standpunt ingenomen ter zake van overtreding van de WNT als ten aanzien van 2015 en ook ten aanzien van deze jaren aangegeven dat de werknemer een geldbedrag (in dat geval
€ [X] ) binnen drie weken aan de werkgeefster diende terug te betalen, bij gebreke waarvan een last onder dwangsom zou worden opgelegd. Ook dit bedrag heeft de werknemer, onder protest, aan de werkgeefster terugbetaald.
De vordering en het verweer
3.1.
De werknemer vordert primair veroordeling van de werkgeefster, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € [X] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van terugbetaling van de deelbetalingen.
Het bedrag van € [X] is opgebouwd uit de som van de bedragen die de werknemer op last van het CIBG heeft terugbetaald, vermeerderd met een door de werknemer aan de werkgeefster als gevolg van een rekenfout bij de verrekening van bijverdiensten abusievelijk betaald bedrag van € [X] .
Subsidiair vordert de werknemer, na wijziging van eis:
- de tussen partijengesloten vaststellingsovereenkomst partieel te vernietigen (namelijk vernietiging van artikel 3.4) wegens wederzijdse dwaling, dan wel deze vaststellingsovereenkomst ex artikel 6:230 lid 2 BW te wijzigen ter opheffing van het nadeel voor de werknemer van dit onderdeel van de overeenkomst aldus:
"Gedurende de periode van 29 oktober 2014 tot en met 31 januari 2015 heeft Werknemer geen werkzaamheden verricht. Dit was op basis van een schorsing waarmee Werknemer niet akkoord ging, zodat Werknemer gedurende die periode recht had op bezoldiging.";
- voor recht te verklaren dat het loon over de periode van non-activiteit van 29 oktober 2014 tot en met 31 januari 2015 niet dient te worden meegeteld bij de vaststelling van het maximum van artikel 1.6 WNT zoals dat in die periode gold;
- de werkgeefster te veroordelen tot (terug)betaling van het salaris over de periode van onvrijwillige non-activiteit ten bedrage van € [X] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke betaaldata van de deel bedragen tot de dag der algehele voldoening.
Verder vordert de werknemer veroordeling van de werkgeefster in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
De werkgeefster voert verweer.
3.3
Op de stellingen van partijen zal hierna worden ingegaan.
De beoordeling van het geschil
4.1. Per 1 januari 2013 is de WNT in werking getreden. Deze wet beoogt, kort gezegd, te verhinderen dat werkgevers in de publieke en semi-publieke sector bovenmatige bezoldigingen aan hun topfunctionarissen toekennen. De werkgever behoort tot een sector die valt onder de werkingssfeer van de WNT
Onder de WNT vallen tevens vergoedingen in het kader van beëindiging van het dienstverband. In dat kader mag een beëindigingsvergoeding niet hoger zijn dan € [X] (artikel 2.10 WNT). Een individueel overeengekomen wachtgeldregeling geldt als een beëindigingsvergoeding.
Indien een beëindigingsvergoeding wordt betaald die hoger is dan volgens de WNT is toegelaten, bedraagt deze vergoeding van rechtswege het maximaal toegestane bedrag. Het teveel betaalde is onverschuldigd betaald (artikel 1.6 lid 2 jo lid 1 WNT).
Van artikel 2.10 afwijkende bedingen die zijn aangegaan voor de inwerkingtreding van de WNT zijn nog toegestaan gedurende een periode van vier jaar na inwerkingtreding (artikel 7.3 lid 6 WNT).
Op de naleving van de WNT wordt toezicht gehouden (paragraaf 5 WNT), in het onderhavige geval door het CIBG namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
4.2.
In het onderhavige geval is er in artikel 23 van de arbeidsovereenkomst sprake van een individueel overeengekomen beëindigingsvergoedingsregeling in de vorm van de wachtgeldregeling. Deze vergoedingsregeling is feitelijk bevestigd in artikel 2.2 van de vaststellingsovereenkomst van 31 januari 2015. De (uitgekeerde) waarde van deze wachtgeldregeling was hoger dan het in artikel 2.10 WNT genoemde, maximaal toegestane bedrag van € [X] . Deze vergoeding is echter voor de invoering van de WNT overeengekomen, namelijk in 1995. Verder viel de beëindiging en de uitkering binnen de overgangsperiode van vier jaar, waarbinnen een hogere vergoeding dan welke volgt uit de WNT, nog is toegelaten.
4.3.
De reden waarom de beëindigingsvergoeding ondanks de voorgaande constateringen in dit geval in de ogen van het CIBG in strijd is met (het overgangsrecht van) de WNT is er in gelegen dat in de arbeidsovereenkomst de wachtgeldregeling is gekoppeld aan een opzegging door de werkgeefster, terwijl in dit geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd met wederzijds goedvinden volgens de vaststellingsovereenkomst. Daarmee valt volgens het CIBG de wachtgeldregeling niet onder de uitvoering van de in arbeidsovereenkomst vastgelegde beëindigingsregeling en kwalificeert de regeling daardoor niet als een vóór de inwerkingtreding van de WNT gesloten afwijkend beding. De overgangsperiode van vier jaar was daardoor volgens het CIBG niet van toepassing.
4.4.
De werknemer heeft het door het CIBG bepaalde bedrag, als zijnde door hem in strijd met artikel 2.10 WNT teveel ontvangen, onder protest terugbetaald aan de werkgeefster. Hij stelt zich echter op het standpunt dat hij wel degelijk aanspraak kan maken op de wachtgeldregeling. Dit is volgens hem overeengekomen en partijen hebben niet het oogmerk gehad om de WNT te ontduiken. Feitelijk was volgens de werknemer sprake van een situatie als bedoeld in artikel 20 lid 1 onder c van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was om die reden volgens hem ook onafwendbaar. In zodanige gevallen is, mede indachtig zijn positie als bestuurder, een beëindiging met wederzijds goedvinden een gebruikelijke wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en een opzeggingstraject is dat niet. Materieel moet volgens hem een beëindiging met wederzijds goedvinden hier gelijk worden gesteld aan een opzegging; het resultaat zou niet anders zijn geweest.
De werkgeefster stelt dat zij gelet op het standpunt van het CIBG de werknemer niet hoeft en kan terugbetalen.
4.5.
De kantonrechter zal allereerst (moeten) beoordelen in hoeverre zij ruimte heeft om inhoudelijk over de primaire vordering van de werknemer te oordelen.
De WNT kent een bestuursrechtelijk traject van rechtsbescherming. Besluiten omtrent het opleggen van een last onder dwangsom, zoals in dit geval was aangekondigd door het CIBG, zijn vatbaar voor bestuursrechtelijk bezwaar en beroep. In het geval deze weg was gevolgd had de juistheid van de beslissing van het CIBG door de bestuursrechter getoetst kunnen worden.
Een bestuursrechtelijk besluit dat rechtens onaantastbaar is, omdat daartegen geen bezwaar en beroep is ingesteld, dan wel omdat een dergelijk bezwaar of beroep is afgewezen, is voor de kantonrechter een gegeven. Weliswaar betreft deze procedure de civielrechtelijke verhouding tussen partijen, maar uit het systeem van de WNT volgt dat dwingend in die verhouding wordt ingegrepen. Daarom kan de kantonrechter bij de beoordeling van de civielrechtelijke verhouding niet heen om een in een onaantastbaar besluit neergelegde, bestuursrechtelijke vaststelling op grond van de WNT.
4.6.
Tot een zodanig besluit is het in dit geval evenwel niet gekomen omdat de werknemer na de aankondigingen van het CIBG van 31 oktober 2018 respectievelijk
10 december 2018 onder protest de door het CIBG bepaalde bedragen heeft terugbetaald aan de werkgeefster. Het CIBG heeft daarin aanleiding gezien om geen besluiten meer te nemen. Blijkens de nadere toelichting van de werknemer heeft hij de betalingen gedaan om het risico van verschuldigdheid van een dwangsom uit te sluiten en tevens om een voor zijn persoon beschadigende publicatie in de Staatscourant te voorkomen. De werknemer heeft daarbij echter zijn bezwaren richting het CIBG kenbaar gehandhaafd.
4.7.
Nu er geen besluit in bestuursrechtelijke zin is genomen doet de zich onder 4.5. beschreven consequentie van een zodanig besluit zich niet voor. Dat brengt mee dat de kantonrechter de vordering van de werknemer volledig kan toetsen.
De kantonrechter voegt hieraan toe dat blijkens artikel 5.4. WNT slechts een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom aan bezwaar en beroep onderhevig is. In het onderhavige geval was er door de terugbetaling geen grond meer voor zo'n besluit, maar daarmee werd de werknemer een bezwaar- en beroepsmogelijkheid, waarin de kern van het geschil had kunnen worden beoordeeld, onthouden. Dat de werknemer het niet op een besluit heeft laten aankomen, waartegen hij bezwaar en beroep had kunnen aantekenen, valt naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op de door de werknemer daarvoor ter zitting gegeven toelichting, te billijken.
4.8.
Dit brengt de kantonrechter bij de (primaire) vordering. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de wachtgeldregeling is overeengekomen en dat de werkgeefster op grond daarvan de overeengekomen bedragen aan de werknemer moet betalen. Dit heeft zij na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst overigens ook gedaan.
4.9.
Uit de beëindigingsovereenkomst van 31 januari 2014 en uit de nader door partijen gegeven toelichting blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat zij in ieder geval hebben beoogd een beëindigingsregeling te treffen die conform de regels van de WNT was. Het feit dat zij in dit verband nog advies bij een derde hebben gevraagd illustreert dit.
4.10.
De kantonrechter is van oordeel dat de WNT deze nakoming door de werkgeefster niet in de weg staat. Daartoe geldt het volgende.
Artikel 23 van de arbeidsovereenkomst bevat een wachtgeldregeling in geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgeefster om een tweetal specifieke redenen. Voldoende staat vast dat in het onderhavige geval een van deze redenen, namelijk de duurzame verstoring van de vertrouwensrelatie tussen partijen, zich voordeed en dat in het bijzonder de werkgeefster tot een einde van de arbeidsovereenkomst wenste te komen.
4.11.
Opzegging door een werkgever is een eenzijdige rechtshandeling. Een tussen een werkgever en werknemer gesloten (beëindigings)overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling. Formeel bezien betreft het twee verschillende juridische begrippen waaraan ook verschillende rechtsgevolgen verbonden (kunnen) zijn.
4.12.
In dit geval was gelet op de ontstane situatie de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onafwendbaar. De reden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd komt overeen met een van de redenen op grond waarvan contractueel door de werkgeefster kon worden opgezegd. De werkgeefster had kunnen kiezen voor opzegging, of partijen hadden dat zelfs kunnen afspreken. De werknemer had in dat geval in deze opzegging kunnen berusten of slechts formeel verweer kunnen voeren. Ofwel een toneelstukje moeten opvoeren. Dat is echter zeer ongebruikelijk in een geval als het onderhavige, waarbij het ging om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen een werkgeefster en een werknemer die tevens statutair bestuurder was. Naar de letter was in het geval van opzegging voldaan aan het vereiste van artikel 23 van de arbeidsovereenkomst, maar het gevolg daarvan zou in de gegeven omstandigheden niet anders zijn geweest dan nu het geval is. Daarmee onderscheidt, zoals door partijen ook is gesteld, de door partijen gekozen wijze van beëindiging zich in dit geval materieel niet van een opzegging op grond van artikel 20 lid 1 onder c van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarom in dit geval de vorm ondergeschikt aan de inhoud, in die zin dat de door partijen gekozen wijze van beëindiging voor de toepassing van artikel 23 van de arbeidsovereenkomst geen verschil maakt.
4.13.
Dit leidt tot het oordeel dat de wachtgeldregeling moet worden aangemerkt als een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband op grond van een vóór de inwerkingtreding van de WNT overeengekomen beding, dat gelet op de van toepassing zijnde overgangsperiode ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en daarna geldig was. Dit brengt mee dat de werkgeefster de wachtgeldregeling moet uitvoeren en de werknemer op grond daarvan moet betalen. De daartoe strekkende vordering van de werknemer zal daarom worden toegewezen.
4.14.
Het door de werknemer daarnaast gevorderde bedrag vanwege een verrekeningsfout is door de werkgeefster niet weersproken en zal eveneens worden toegewezen.
4.15.
De door de werknemer gevorderde wettelijke rente zal, anders dan is gevorderd, worden toegewezen vanaf datum vonnis. Wettelijke rente is blijkens het bepaalde in artikel 6:119 BW een vorm van schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest.
In dit geval doet zich de bijzondere situatie voor dat de werkgeefster de vergoeding conform overeenkomst heeft betaald, maar dat de werknemer heeft terugbetaald om een reden die niet aan de werkgeefster kan worden toegerekend, namelijk de dreiging van de zijde van het CIBG. De werkgeefster heeft de werknemer om dezelfde reden niet opnieuw weer betaald. Niet valt in te zien waarom de werkgeefster in dit geval wettelijke rente als schadepost voor haar rekening zou moeten nemen, eerder dan vanaf het moment van dit vonnis.
4.16.
De subsidiaire vordering van de werknemer behoeft gelet op het voorgaande geen beoordeling.
4.17.
Gelet op de aard van de procedure en de posities van partijen ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten zal dragen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
