Uitspraken

Op grond van artikel 139 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dient de rechter een vordering in geval van verstek toe te wijzen tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Om dit te kunnen beoordelen, dient een eiser bij dagvaarding deugdelijk te stellen en te onderbouwen dat gedaagde op grond van een overeenkomst of de wet gehouden is om hetgeen wordt gevorderd te voldoen. Indien de vordering - zoals hier - een overeenkomst betreft waarbij gedaagde heeft gehandeld als consument, moet de rechter bij de beoordeling ambtshalve het geldende consumentenrecht betrekken.

De overeenkomst met gedaagde is een (koop)overeenkomst op afstand als bedoeld in artikel 6:230m lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: artikel 6:230m), die op elektronische wijze tot stand is gekomen. De kantonrechter concludeert dat de titels 2a en 2b van boek 7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) die zien op consumentenkrediet in dit geval niet van toepassing zijn, nu de vordering binnen 14 dagen diende te worden voldaan en voor de uitgestelde betaling overigens ook geen kosten in rekening zijn gebracht.

De artikelen 6:230m en 6:230v zijn opgenomen in afdeling 2B van titel 5 van Boek 6 BW (hierna: afdeling 2B). Met die afdeling wordt uitvoering gegeven aan de Richtlijn 2011/83/EG betreffende consumentenrechten (hierna: de richtlijn). Volgens de richtlijn moeten lidstaten sancties vaststellen die doeltreffend, afschrikkend en evenredig zijn en er voor zorgen dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de informatieverplichtingen te doen naleven. Handhaving kan zowel langs privaat- als publiekrechtelijke weg4: de ACM kan de handelaar met toepassing van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) lasten en boetes opleggen, belangenorganisaties kunnen via een collectieve actie op grond van art. 3:305a-305c BW bij het gerechtshof Den Haag nakoming afdwingen en de individuele consument kan zich tot de rechter wenden.

In afdeling 2B en de richtlijn wordt niet steeds bepaald wat de (civielrechtelijke) gevolgen zijn indien de handelaar voor het sluiten van de overeenkomst niet alle in artikel 6:230m opgesomde informatie aan de consument heeft verstrekt. Er is wel een duidelijke regeling getroffen voor de volgende situaties:

- artikel 6:230n lid 3 BW bepaalt dat bijkomende kosten als bedoeld in de onderdelen e en i (zoals verzendkosten en kosten voor het retourneren van producten na herroeping), niet verschuldigd zijn indien deze niet vooraf zijn opgegeven;

- artikel 6:230o lid 2 BW bepaalt dat als de consument niet is gewezen op het in onderdeel h bedoelde herroepingsrecht, de herroepingstermijn wordt verlengd tot maximaal 12 maanden;

- artikel 6:230s BW bepaalt dat de consument na herroeping niet gehouden is om bepaalde kosten en vergoedingen te betalen als hij niet vooraf op die kosten of het herroepingsrecht is gewezen.

Als een handelaar een vordering instelt waarover een van deze artikelen gaat, zal de rechter deze als onrechtmatig of ongegrond moeten afwijzen indien niet aan de bijbehorende informatieverplichting is voldaan. Ook indien de consument daartegen geen verweer voert.5

De sanctie van artikel 6:230n lid 3 BW ('onverschuldigdheid') ziet niet op de in onderdeel e van artikel 6:230m bedoelde prijs voor de geleverde zaak of dienst zelf.6 Artikel 6:230v lid 37 bepaalt wel dat de handelaar zijn bestelproces zo moet inrichten dat de consument een aanbod alleen kan aanvaarden nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat zijn bestelling een betalingsverplichting inhoudt en dat een overeenkomst die in strijd daarmee tot stand komt, vernietigbaar is. De vraag is echter of de rechter die sanctie moet toepassen, als de consument zich er niet over beklaagt dat de handelaar niet aan deze verplichting heeft voldaan.

De rechtspraak hierover is echter niet eensluidend. De kantonrechter Overijssel9 heeft bij vonnis van 4 februari 2020 in een verstekzaak een koopovereenkomst met toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW ambtshalve vernietigd en de gevorderde hoofdsom afgewezen, omdat niet met bewijsstukken was onderbouwd dat alle in artikel 6:230m bedoelde informatie voor het sluiten van de overeenkomst op de website van de handelaar te raadplegen was en daarna op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7 aan de consument was bevestigd. De kantonrechter heeft om diezelfde redenen in een eerder vonnis een vordering uit hoofde van een sportschoolabonnement afgewezen.10 Daarbij is tevens overwogen dat een verwijzing naar de algemene voorwaarden onvoldoende is om aan de artikelen 6:230m en 6:230v te voldoen. De kantonrechter Amsterdam heeft in een procedure op tegenspraak11 de koopprijs voor goederen als zijnde onvoldoende onderbouwd afgewezen, omdat niet deugdelijk was toegelicht dat tijdens het bestelproces aan de informatieverplichtingen van artikel 6:230m was voldaan en niet was gebleken dat de handelaar de bestelling aan de consument had bevestigd. In een verstekzaak12 is 50% van de gevorderde hoofdsom afgewezen, omdat niet was gebleken dat de handelaar voor het sluiten van de overeenkomst alle van toepassing zijnde informatie van artikel 6:230m op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument had verstrekt en de per e-mail verzonden bevestiging van de overeenkomst ook niet al die informatie bevatte, nu daarin onder meer de geografische adresgegevens van de handelaar ontbraken. De kantonrechter Noord-Holland13 heeft, eveneens in een verstekzaak, 25% van de gevorderde opleidingskosten afgewezen omdat niet duidelijk was dat alle in artikel 6:230m opgesomde informatie al voor het sluiten van de overeenkomst was meegedeeld. Het achteraf verstrekken van die informatie in een inschrijfbevestiging en inschrijfvoorwaarden, achtte de kantonrechter niet voldoende. In een op 29 juni 2020 gewezen verstekvonnis overwoog de kantonrechter Amsterdam dat de handelaar zijn stelling dat aan de (pre)contractuele informatieverplichtingen is voldaan niet voldoende had onderbouwd, dat daarin op dat moment geen aanleiding werd gezien om te sanctioneren maar dat dit niet wil zeggen dat dit altijd het geval zal zijn.14

In de onderhavige zaak is niet gebleken dat aan alle (pre)contractuele informatieverplichtingen van artikel 6:230m en artikel 6:230v is voldaan. Eiseres heeft, zoals overwogen, niet gesteld dat de handelaar gedaagde voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze heeft gewezen op de bijkomende verzendkosten (e). Of de handelaar in die precontractuele fase informatie heeft verstrekt over zijn geografische adres (c) is evenmin vermeld. Daarnaast is niet duidelijk of alle in artikel 6:230m opgesomde informatie die niet in de door eiseres verzonden bevestiging is vermeld - zoals de wijze en termijn van levering (g), het herroepingsrecht (h) en de wettelijke waarborg dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden (l) - eerder al aan gedaagde is verstrekt op een duurzame gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7.

In de Memorie van Toelichting bij afdeling 2B18 is het volgende opgemerkt over de middelen die een consument ter beschikking staan indien de handelaar in strijd met de in die afdeling opgenomen bepalingen heeft gehandeld:

De vraag die zich aandient is of schendingen van de informatieverplichting van artikel 6:230m en/of artikel 6:230v in verstekzaken tot ambtshalve vernietiging van de overeenkomst wegens een oneerlijke handelspraktijk dan wel dwaling dienen te leiden, onder meer gelet op de volgende aspecten:

1. Voor vernietiging op deze rechtsgronden geldt dat de (ontbrekende) informatie van invloed moet zijn geweest op de beslissing van de consument om een overeenkomst aan te gaan. Het ligt niet voor de hand om die causaliteitseis (die ook wordt gesteld als de handelaar bewust misleidende informatie heeft verstrekt) 'los te laten' als het om een schending van (een of meer) informatieverplichtingen van de artikelen 6:230m en 6:230v gaat.

2. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband rusten op de consument. Deze zal dus moeten aanvoeren dat dit verband bestaat. In verstekzaken verschijnt de consument echter niet in de procedure en wordt dat verweer dus niet gevoerd. Dat betekent dat niet bekend is (en ook niet kan worden onderzocht) of de consument de overeenkomst is aangegaan doordat hij voor zijn wilsvorming relevante informatie heeft gemist en het is de vraag hoe de rechter tot de conclusie kan komen dat dit het geval is geweest als de consument zich hierover zelf niet uitlaat. Het enkele feit dat niet aan de artikelen 6:230m en 6:230v is voldaan en de consument niet tot volledige betaling is overgegaan, acht de kantonrechter onvoldoende om dat ambtshalve aan te nemen. 'Wanbetaling' kan ook andere oorzaken hebben, variërend van betalingsonmacht of een vergissing tot boos opzet. Als de consument de geleverde zaak of dienst zonder commen-taar heeft behouden of afgenomen, duidt dat meer op een van die laatste situaties.22

3. In de literatuur23is voorgesteld om bij schending van onderdelen van artikel 6:230m die noodzakelijk zijn voor de wilsvorming (genoemd worden de onderdelen a, b, e, h, o, r en s), uit te gaan van het rechterlijk vermoeden dat aan de causaliteitseis is voldaan en de handelaar in de gelegenheid te stellen dit vermoeden te weerleggen. Dit biedt mogelijk uitkomst indien evident is dat een gemiddelde consument door (het ontbreken van) die informatie is misleid en in financiële of in praktische zin is benadeeld en om die reden niet aan de overeenkomst gebonden zal willen zijn, maar in verstekzaken zal het dossier veelal geen aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat daarvan sprake is.

4. Ingeval niet vooraf aan de consument is vermeld wat de prijs van het product is (artikel 6:230m onderdeel e) en - als het om periodieke betaling gaat - hoeveel keer die minimaal moet worden betaald (artikel 6:230m onderdeel p), zou vernietiging mogelijk ook rechtstreeks - en dus zonder dat een causaal verband is vereist - kunnen worden gegrond op artikel 6:230v lid 3 juncto 6:230v lid 2.24 Dat eerste artikel bepaalt zoals gezegd dat de overeenkomst vernietigbaar is als de consument er niet ondubbelzinnig op is gewezen dat het plaatsen van een bestelling een betalingsverplichting inhoudt; het laatste artikel eist dat de prijs voor het plaatsen van die bestelling op een duidelijke en in het oog springende manier wordt meegedeeld. Het lijkt redelijk om onder artikel 6:230v lid 3 niet alleen de mededeling te vatten dát een betalingsverplichting wordt aangegaan maar ook de omvang van die betalingsverplichting zelf. Om de bij rov. 4.19 te noemen redenen acht de kantonrechter het echter ook dan niet aangewezen om die sanctie steeds ambtshalve toe te passen.

- Vernietiging wegens strijd met een dwingende wetsbepaling

Artikel 3:40 lid 2 BW bepaalt dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling die (uitsluitend) strekt ter bescherming van één der partijen, vernietigbaar is. Een causaal verband tussen de schending en het aangaan van de overeenkomst is daarbij niet vereist. De Hoge Raad heeft in de zogenoemde 'telefoonzaken' uitgesproken (kort gezegd) dat de rechter dit artikel ambtshalve kan en moet toepassen indien dat nodig is om een effectieve bescherming van de consument te verzekeren en geoordeeld dat dit in die zaken aangewezen was.25

Uit artikel 3:40 lid 3 BW volgt dat het tweede lid geen betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het is daarom de vraag wat de strekking van de (pre)contractuele informatieverplichtingen is. De hiervoor aangehaalde passages uit de memorie van toelichting bij afdeling 2B geven daarover geen uitsluitsel. Deze wekken de indruk dat de opmerkingen over artikel 3:40 lid 2 BW vooral zien op bedingen die de consument meer (betalings-)verplichtingen opleggen dan volgens die afdeling is toegestaan of hem daarin toegekende rechten (waaronder het recht op de artikel 6:230m bedoelde informatie) ontnemen.26

De kantonrechter vraagt zich om de volgende redenen af of de wetgever de (pre)contractuele informatieverplichtingen onder het bereik van artikel 3:40 lid 2 heeft willen brengen en beoogt dat de rechter bij schending daarvan ambtshalve tot vernietiging overgaat:

1. De wetgever heeft in de memorie van toelichting bij afdeling 2B uitgesproken dat hij de keus voor het al dan niet vernietigen van de overeenkomst aan de consument wil laten.27In de artikelsgewijze toelichting op artikel 6:230i lid 1 BW staat hierover het

2. Vernietiging van de overeenkomst met 'verval' van de verplichting van de consument om de overeengekomen koopprijs te betalen, voert verder dan de sancties die de richtlijn en afdeling 2B aan het niet-naleven van de in rov. 4.5 genoemde onderdelen e, h, i en j verbinden. Die sancties zijn immers (tenzij het om een schending van artikel 6:230v lid 3 gaat) beperkt tot het niet hoeven betalen van bepaalde bijkomende kosten en vergoedingen en een verlenging van de herroepingstermijn tot maximaal twaalf maanden indien de consument daarover niet juist is geïnformeerd. Dit 'wringt' met het standaardkarakter van de richtlijn.

Het ligt ook niet voor de hand dat de wetgever aan een schending van andere informatieverplichtingen van artikel 6:230m verdergaande sancties zou willen verbinden dan die in afdeling 2B worden genoemd. Te minder indien bedacht wordt dat voor de gemiddelde consument juist informatie over zijn herroepingsrecht (h) cruciaal zal zijn. Van andere informatie (zoals identiteit van de handelaar en de betaalwijze) zal hij in de regel toch wel op de hoogte raken voor of zodra hij tot betaling wordt aangesproken.

3. Vernietiging om reden dat niet aan alle in de artikelen 6:230m en 6:230v bedoelde informatieverplichtingen is voldaan, heeft tot gevolg dat een consument die een product heeft gekocht en behouden en zich nergens over beklaagt, de koopprijs niet hoeft te betalen als de handelaar hem voor de verkoop bijvoorbeeld niet heeft meegedeeld wat de bijkomende kosten zijn en wat zijn geografische adres is. Uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad over de zogenoemde 'telefoonzaken' volgt dat de handelaar de koopprijs voor het geleverde product in dat geval ook niet op een andere rechtsgrond kan vorderen en dat de consument, wanneer hij dat product na een daartoe strekkend verzoek niet retourneert, alleen de waarde moet vergoeden die dit op dat moment nog vertegenwoordigt.28Dat gevolg van vernietiging is weliswaar 'afschrikkend' maar lijkt in een geval als de onderhavige - anders dan de richtlijn voorschrijft - niet 'evenredig' (proportioneel).

4. Vernietiging wordt nog ingewikkelder ingeval de overeenkomst ziet op een product dat pleegt te wordt verbruikt, zoals een verzorgingsmiddel. Dat geldt ook als het gaat om een duurovereenkomst inzake - bijvoorbeeld - de levering van een krant of energie of het verzekeren van schade. Indien een dergelijke overeenkomst ambtshalve wordt vernietigd, eindigt per direct de verplichting van de handelaar om daaraan verder uitvoering te geven en zijn de prestaties die hij al heeft geleverd (met terugwerkende kracht) onverschuldigd verricht. Het is daarom de vraag of vernietiging de consument wel in een betere positie brengt.

5. Vraag is ook of de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad in de 'telefoonzaken' onverkort gelden voor de informatieverplichtingen van de artikelen 6:230m en 6:230v. Die arresten staan in de sleutel van Richtlijn 2008/48/EG inzake consumentenkrediet en van (het inmiddels vervallen) artikel 7A:1576 BW inzake koop op afbetaling. Het tweede lid van dat laatste artikel bepaalde dat een overeenkomst niet van kracht is voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Die voorwaarde geldt - afgezien van de door artikel 6:230v lid 6 bestreken situatie - niet voor 'gewone' koopovereenkomsten. Ook niet als deze via een website worden gesloten.29

6. Ambtshalve vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 2 BW betekent dat gedurende een lange periode onzekerheid bestaat over de rechtsgeldigheid van de overeenkomst; langer dan de termijn van maximaal 12 maanden die bij het niet vermelden van het

herroepingsrecht geldt. Ook als de consument niet over zijn aankoop heeft geklaagd. Dat tast de rechtszekerheid aan die de richtlijn (ook voor handelaren) nastreeft.30

7. Partiële vernietiging31 van de overeenkomst met vermindering van de koopprijs lijkt geen goed bruikbare sanctie, omdat schending van een informatieverplichting - anders dan een oneerlijk beding - geen 'bijkomende' verbintenis voor de consument creëert die apart kan worden 'getroffen' en 'geëlimineerd'. Als vanwege een schending van informatieverplichtingen de conclusie wordt getrokken dat de gegrondheid van de gevorderde koopprijs onvoldoende is onderbouwd, ligt het meer voor de hand om deze volledig af te wijzen. Het is ook de vraag of artikel 3:40 lid 2 BW ruimte biedt voor een ambtshalve vermindering van de koopprijs zonder dat de consument of de handelaar dat verzoekt (artikel 3:53 lid 2 BW) en zo ja, tot welk bedrag dat dan passend en evenredig is. Dat laatste is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval en met name van de vraag of en zo ja in welk opzicht de consument in de praktijk last en schade heeft gehad van het feit dat een of meer informatieverplichtingen niet zijn nageleefd. De consument zal dit moeten toelichten, wat in verstekzaken niet gebeurt.

8. Partiële vernietiging is 'praktisch' gezien wel mogelijk indien sprake is van een (verlengde) duurovereenkomst, terwijl niet is gebleken dat voldaan is aan de in de onderdelen o en p van artikel 6:230m opgenomen verplichting om de consument vooraf te informeren over de looptijd, de verlenging en de opzegging daarvan en de minimum duur van zijn verplichting: de vordering kan over een deel van de periode als ongegrond worden afgewezen. Ook daaraan kleven echter voor de consument de hiervoor genoemde bezwaren. Bovendien is niet vereist dat de looptijd en verlenging voor het sluiten van de overeenkomst zijn overeengekomen; de consument kan daarmee ook later (al dan niet stilzwijgend) hebben ingestemd. Partiële vernietiging en afwijzing van de gevorderde koopprijs lijkt daarom ook ingeval van een duurovereenkomst pas aangewezen als er aanwijzingen zijn dat de consument dat niet heeft gedaan en/of voldoende aannemelijk is dat hij niet meer aan de overeenkomst gebonden zal willen zijn.

9. Het afzien van ambtshalve vernietiging door de rechter, betekent niet dat het Nederlandse recht geen doeltreffende, afschrikkende en evenredige sancties kent en geen passende en doeltreffende middelen beschikbaar heeft om de informatieverplichtingen te doen naleven. De consument die zich benadeeld voelt kan immers tegen een schending opkomen. Het Burgerlijk Wetboek bevat dan voldoende ruimte om daaraan een passende sanctie te verbinden. Dat een consument door het niet nakomen van de informatieverplichtingen van artikel 6:230m in financiële of praktische zin (steeds) per definitie en daadwerkelijk nadeel lijdt, is naar oordeel van de kantonrechter niet zo evident dat ambtshalve vernietiging nodig is om de consument een effectieve rechtsbescherming te bieden. Daarnaast kan naleving van de informatieverplichtingen worden gehandhaafd en afgedwongen met de middelen die artikel 23 van de richtlijn

noemt, te weten door toepassing van de Whc (door de ACM) dan wel een collectieve actie op grond van artikel 3-305 ev BW (door het Gerechtshof Den Haag).

Een meer praktisch en procesrechtelijk punt is nog hoe de kantonrechter moet nagaan of de in artikel 6:230m bedoelde informatie voor het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument is verstrekt.33 Dit kan alleen goed worden beoordeeld als een eiser 'screenprints' overlegt van alle webpagina's en stappen in het bestelproces waarop die informatie destijds werd vermeld. Het is de vraag of dat ook steeds nodig en vereist is als de nakoming van de informatieverplichtingen (nog) geen onderwerp van geschil is. Uit het recent gewezen arrest in de zaak Lintner/UniCredit Bank Hungary Zrt34 - dat ziet op oneerlijke bedingen - valt af te leiden dat het Hof van Justitie ambtshalve toetsing slechts geboden acht, indien de uitkomst gevolgen heeft voor de toewijsbaarheid van de vorderingen die ter beoordeling voorliggen. Dat laatste is alleen het geval als een sanctie kan en moet worden toegepast die deze vorderingen raakt.

- de voornaamste kenmerken van de zaak of dienst (a);

- de identiteit van de handelaar (b);

- de totale prijs (e);

- het herroepingsrecht (h, minus het modelformulier); en, indien aan de orde,

- de duur van de overeenkomst, de voorwaarden voor opzegging en de stilzwijgend verlenging (o).

Voorgesteld is om daaraan - voor zover van toepassing - de onderdelen r en s van artikel 6:230m toe te voegen.

De kantonrechter zal de Hoge Raad ook vragen of er bij schending van de informatieverplichtingen ambtshalve andere sancties dan vernietiging kunnen en moeten worden toegepast, of het voldoende is dat een handelaar informatie die niet in artikel 230v lid 2 wordt opgesomd, waaronder die over het herroepingsrecht, toont en vastlegt in algemene voorwaarden alsmede onder welke voorwaarden het vermelden van bestellingen en andere in artikel 6:230m bedoelde informatie op een website van de handelaar, kwalificeert als een verstrekking van die informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van artikel 6:230v lid 7.37 Tot slot zal worden gevraagd of de antwoorden op de vragen anders luiden als geen sprake is van een koopovereenkomst maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten.

De kantonrechter is tegen de hiervoor genoemde achtergrond voornemens de volgende vragen aan de Hoge Raad te stellen:

Van deze vragen kan niet worden gezegd dat zij eerder voorwerp zijn geweest van prejudiciële vraagstelling of dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie buiten gerede twijfel kan worden afgeleid hoe deze vragen beantwoord dienen te worden.

De kantonrechter zal eiseres in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over haar voornemen tot het stellen van de in rov. 4.24. geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Eiseres zal zich in een later stadium van deze procedure nog mogen uitlaten over de in rov. 4.8. genoemde verzendkosten alsmede - voor zover nodig - over hetgeen is overwogen in rov. 4.11.

De kantonrechter zal in afwachting hiervan verder iedere beslissing aanhouden.