Uitspraken

KMS stelt zich op het standpunt dat de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht heeft genomen, welke beginselen volgens haar in een geval zoals het onderhavige met zich brengen dat de gemeente bij de verkoop van het gemeentehuis zorgvuldig en transparant moet handelen en belangstellenden gelijk moet behandelen. KMS heeft daartoe gesteld dat de gemeente niet heeft zorggedragen voor een gelijk speelveld tussen gegadigden. De door de gemeente aan KMS verstrekte informatie was summier, de inschrijftermijn kort, terwijl vragen van KMS vaag of niet zijn beantwoord. Tijdens de raadsvergadering van 12 november 2020 is gebleken dat - naar eigen zeggen van Fotocadeau - alle vragen van Fotocadeau zijn beantwoord, dat er een uitgebreide ruimtelijke voorstudie ten behoeve van Fotocadeau zou zijn gedaan, waarbij tevens extern advies is ingewonnen in verband met de gasleiding onder het terrein. KMS heeft voorts gesteld dat de beoordelingscriteria na publicatie van de advertentie voortdurend zijn gewijzigd, zoals al blijkt uit een vergelijking van deze advertentie met de criteria die zijn vermeld in de afwijzingsbrief van 26 oktober 2020, in het raadsvoorstel van 30 oktober 2020 en in het verslag van de raadsvergadering van 12 november 2020. Ten slotte heeft KMS gesteld dat de informatie die de gemeente in haar afwijzingsbrief van 26 oktober 2020 heeft verstrekt nietszeggend is en dat de beslissing van de gemeente door het ontbreken van een motivering oncontroleerbaar is. Niet duidelijk is hoe tot een puntentoekenning is gekomen en wat de eindscores en de scores op de afzonderlijke criteria van de inschrijvers zijn geweest. KMS heeft voorts uitgesproken dat zij ernstige bedenkingen heeft over de realiseerbaarheid van de plannen van Fotocadeau omdat deze als “overige grafische activiteiten” net als drukkerijen en kopieerinrichtingen onder milieucategorie 2 vallen, hetgeen volgens de advertentie niet is toegestaan.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de voorgenomen verkoop van het gemeentehuis een privaatrechtelijke handeling van de gemeente betreft. Ter zake geldt - ook voor een overheidslichaam zoals de gemeente - contractsvrijheid. Voor de gemeente bestond er dan ook geen verplichting om een verkoopprocedure te organiseren. Zij is daartoe - zoals zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft meegedeeld en ook volgt uit de brief die zij op 7 september 2020 naar de gemeenteraad heeft gestuurd - overgegaan conform het gangbare beleid van de gemeente omdat er geen redenen waren om "het belang van exclusiviteit bij deze verkoop zwaarder te laten wegen dan het belang van openbaarheid". Het stond de gemeente daarbij (tot op zekere hoogte, zie hierna) vrij om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij tot verkoop van het gemeentehuis wilde komen, zelf te bepalen. Op de door de gemeente georganiseerde verkoopprocedure is (naar tussen partijen ook niet in geschil is) de Aanbestedingswet 2012 immers niet van toepassing. Op grond van artikel 3:14 BW dient de gemeente bij deze privaatrechtelijke rechtshandeling wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Bovendien is zij ook bij een procedure als deze gebonden aan de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De gemeente heeft niet betwist dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig door haar in acht genomen moesten worden, maar volgens haar gelden die beginselen in dit geval niet onverkort. De vooraf gewekte verwachtingen zijn namelijk bepalend voor de wijze waarop deze beginselen moeten worden uitgelegd en uit de advertentietekst volgt dat de procedure niet openbaar was en dat over de gunningsprocedure niet zou worden gecorrespondeerd. De gemeente had die vrijheid, heeft zich daaraan gehouden en de inschrijvers, waaronder KMS, hebben daar vooraf niet over geklaagd. Het gaat dan niet aan om er als afgevallen inschrijver achteraf alsnog een punt van te maken dat niet wordt uitgelegd waarom deze inschrijver het niet is geworden. Zij heeft bovendien opgemerkt - onder verwijzing naar Sdu Commentaar Awb bij artikel 3:1 lid 2 Awb - dat een noodzaak om te kiezen nu eenmaal meebrengt dat bij een vergelijkbare prijs-kwaliteitsverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kan worden. De aard van de handeling verzet zich daarom tegen toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus nog steeds de gemeente.

De voorzieningenrechter volgt de gemeente niet in dit verweer. Als een overheidsorgaan eenmaal kiest voor een verkoopprocedure om concurrentie uit te lokken dan geldt - zo is in de literatuur en rechtspraak breed aanvaard - dat de contractsvrijheid vergaand wordt beperkt. In dat geval brengen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat een overheidsorgaan het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel en (in het verlengde van het gelijkheidsbeginsel) het transparantiebeginsel moet respecteren. Aldus is sprake van een procedure die nauwe verwantschap vertoont met het aanbestedingsrecht. Weliswaar is in de advertentie vermeld dat de procedure "niet openbaar" is en dat over de gunningsprocedure niet wordt gecorrespondeerd, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor de inschrijvers, waaronder KMS, redelijkerwijs niet duidelijk hoefde te zijn dat hier door de gemeente mee werd bedoeld dat zij de toepassing van de hiervoor bedoelde beginselen min of meer uit wilde sluiten. Nog afgezien van het feit dat "niet-openbaar zijn" op gespannen voet lijkt te staan met de op het beleid gebaseerde beslissing van de gemeente om met betrekking tot het gemeentehuis voor een openbare verkoopprocedure te kiezen, dwingen de gebruikte bewoordingen ook niet tot die uitleg. Zoals tijdens de mondelinge behandeling is besproken is op het inschrijfformulier hieromtrent (enkel) vermeld dat vanwege privacy-aspecten niet over de gunningsprocedure wordt gecorrespondeerd. Daaruit volgt niet dat in het geheel geen informatie zal worden gegeven over de beoordeling van de inschrijving als zodanig. Van de door de gemeente bedoelde verwachtingen is aldus geen sprake. Los daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat gelet op artikel 3:14 BW de gemeente als overheidsorgaan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook niet terzijde kán schuiven. Hierin is immers bepaald dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet kan worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Inschrijvers mochten er dus niet alleen op vertrouwen dat de gemeente de hiervoor bedoelde beginselen zou toepassen, zij hadden daar ook recht op. En deze beginselen brengen onder meer mee dat een overheidsorgaan inzichtelijk moet maken hoe zij tot een afweging is gekomen, zodat deze afweging controleerbaar is en zo nodig ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd. De voorzieningenrechter kan de gemeente ook niet volgen in haar verweer dat de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kon worden zodat de aard van de handeling zich zou verzetten tegen toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (artikel 3:1 lid 2 Awb). De gemeente heeft immers vooraf criteria bekendgemaakt, aan de hand waarvan zij zou selecteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij hierover desgevraagd opgemerkt dat zij hiervoor een systeem van weging had bedacht, aan de hand waarvan punten zijn toegekend. Bovendien is inmiddels bekend dat er geen sprake was van vergelijkbare inschrijvingen. De slotsom op dit punt luidt dan ook dat KMS terecht heeft gesteld dat (onverkort) getoetst moet worden aan de hiervoor bedoelde beginselen en maatstaven.

De voorzieningenrechter kan KMS in het licht van het voorgaande volgen in haar stelling dat de procedure mankementen vertoont. Daartoe wordt het navolgende overwogen.

De gemeente heeft - ondanks haar beleid om in situaties zoals de onderhavige een openbare verkoopprocedure te volgen - pas in een zeer later stadium besloten om tot een (niet-openbare) verkoopprocedure over te gaan, na reeds ongeveer een half jaar met Fotocadeau in gesprek te zijn geweest. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zij desgevraagd niet duidelijk kunnen maken wat de reden is geweest van deze late beslissing. De termijn van inschrijving was mede tegen die achtergrond bezien voor de overige inschrijvers (waaronder KMS) kort, terwijl de door de gemeente verstrekte informatie - ook na vragen van de zijde van KMS - summier was. In zoverre is er geen sprake geweest van een gelijke behandeling.

Vooraf - maar ook achteraf - is bovendien niet kenbaar gemaakt hoe de weging tussen de diverse gestelde criteria zou zijn. Het systeem van weging dat de gemeente naar eigen zeggen vooraf had bedacht en volgens haar ook heeft gehanteerd, is nimmer kenbaar gemaakt. Door dit na te laten heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende inzichtelijk gemaakt hoe zij tot een afweging is gekomen, zodat deze afweging niet controleerbaar is. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er op dat KMS met een hoger bedrag heeft ingeschreven dan Fotocadeau.

Voor wat betreft de stelling dat tijdens de procedure de spelregels zijn veranderd stelt de voorzieningenrechter vast dat in de advertentietekst onder het kopje "Bestemming" twee uitgangspunten zijn vermeld: lichte industrie is mogelijk tot categorie 1 en aan wonen zal niet worden meegewerkt. Onder het kopje "gunning" zijn vervolgens drie selectiecriteria vermeld (koopsom, aantal arbeidsplaatsen per 1 januari 2020 en plannen voor Villa Westenstein). De voorzieningenrechter volgt de gemeente in haar verweer dat aldus tot uitdrukking is gebracht dat een plan dat niet voldoet aan de uitgangspunten als vermeld onder "Bestemming" niet doorgaat naar de selectieronde. In zoverre zou van "uitsluitingsgronden" gesproken kunnen worden. Aan KMS kan weliswaar worden toegegeven dat in de afwijzingsbrief van 26 oktober 2020 is vermeld dat is getoetst aan vijf "selectiecriteria" (waarbij dus alle criteria als selectiecriteria zijn aangeduid), maar dit berust kennelijk op een onjuiste weergave van de advertentietekst. Wel kan KMS gevolgd worden in haar betoog dat er verschillende redacties zijn geweest ten aanzien van Villa Westenstein en/of de omgeving daarvan. Doorslaggevend is dit echter niet geweest, omdat in deze kort gedingprocedure is gebleken dat alle inschrijvers de vragen op dezelfde manier hebben beantwoord en op grond van de vragen op het inschrijfformulier bovendien voldoende duidelijk was welke informatie de gemeente op dit punt wilde hebben van de inschrijvers. Daarentegen acht de voorzieningenrechter de redactie van het criterium "aantal arbeidsplaatsen per 1-1-2020" onvoldoende duidelijk. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemeente ten aanzien van dit laatste criterium desgevraagd medegedeeld dat de vraag naar het aantal arbeidsplaatsen, waarbij als peildatum 1 januari 2020 is vermeld, aldus moet worden begrepen dat het de gemeente gaat om voor Kollum nieuwe of bestaande arbeidsplaatsen en dat de peildatum van 1 januari 2020 (te weten een datum in het verleden) is opgenomen om aan te geven dat die arbeidsplaatsen toen reeds (binnen of buiten Kollum) dienden te bestaan en waarvan de bedoeling was dat deze concrete arbeidsplaatsen na verkoop zouden "verhuizen" naar het gemeentehuis. Voorkomen diende te worden - aldus nog steeds de gemeente - dat er op basis van slechts plannen zou worden aangegeven hoeveel arbeidsplaatsen gerealiseerd zouden kunnen worden in het gemeentehuis, welke arbeidsplaatsen nog niet concreet aanwezig zouden zijn. De gemeente heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling medegedeeld dat KMS op dit punt slecht heeft gescoord. Weliswaar heeft zij het aantal van ongeveer 100 arbeidsplaatsen opgegeven - wat op zichzelf lager is dan Fotocadeau - maar KMS is een aannemingsbedrijf dat heeft aangegeven dat zij in het gemeentehuis een bedrijfsverzamelgebouw zou gaan realiseren. Fotocadeau daarentegen had reeds op 1 januari 2020 120 arbeidsplaatsen en haar plan bestond daaruit dat al deze werknemers zouden verhuizen naar het gemeentehuis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het voor de inschrijvers - waaronder KMS - tot de toelichting door de gemeente ter gelegenheid van de mondelinge behandeling niet voldoende duidelijk behoeven te zijn dat de gemeente met dit criterium de hiervoor weergegeven uitleg beoogde. KMS heeft bij haar inschrijving dan ook geen rekening kunnen houden met deze uitleg en haar plannen daarop niet af kunnen stemmen.

De gevorderde oplegging van dwangsommen zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter neemt aan dat de gemeente als overheidslichaam deze rechterlijke uitspraak zal eerbiedigen.

De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van KMS worden vastgesteld op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 980,00

Totaal € 1.647,00.

De door KMS gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing te melden.

De over de proceskosten en de nakosten gevorderde wettelijke rente acht de voorzieningenrechter toewijsbaar.