Uitspraken

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat in dit geval sprake is geweest van overtreding van artikel 3.1, tweede lid, van de Wnb. Door de plaatsing van de zonnepanelen kan een deel van de plas niet meer worden gebruikt door de vogels die de plas normaal gesproken als rust- en slaapplaats gebruiken. De beschikbare ruimte wordt aanzienlijk verminderd. In de winterperiode wordt die ruimte door de vorst nog extra beperkt, terwijl juist dan de kans bestaat dat veel vogels daar een plek zoeken omdat de nabij gelegen ondiepe Fochteloërveenplassen dichtgevroren kunnen zijn. Het rapport van Royal Haskoning van 5 oktober 2018 dat eiseres overlegt, bevestigt dit. Geconcludeerd wordt in dat rapport dat de aanleg en aanwezigheid van het testpark ertoe zal leiden dat een deel van de rustplaats niet meer gebruikt zal kunnen worden, oftewel beschadigd raakt. Royal Haskoning heeft onder meer de aanbeveling gedaan om de locatie samen met het bevoegd gezag en/of lokale vogeltellers/gebiedskenners te bepalen en de conclusies met het bevoegd gezag te bespreken. Opgemerkt is dat het bevoegd gezag aan zal moeten geven of zij het nodig acht dat voor de realisatie van het testpark een ontheffing wordt aangevraagd. De rechtbank kwalificeert de beschreven situatie zoals die ontstaat door zowel de aanleg van het testpark op de plas als het gebruik daarvan, als een opzettelijke beschadiging van rustplaatsen van vogels als in 3.1, tweede lid, van de Wnb. Nu eiseres ten tijde van de aanleg van het testpark niet beschikte over een ontheffing in de zin van de Wnb, heeft zij voornoemd verbod overtreden. Dat uit de monitoringsgegevens van Royal Haskoning blijkt dat de plas nadien door ganzen als rustplaats werd gebruikt, doet aan die overtreding niets af.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in dit geval terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van overtreding van artikel 3.1, vierde lid, van de Wnb. Daarbij is onder meer van belang dat Royal Haskoning in voornoemd rapport de aanbeveling heeft opgenomen om tijdens de aanlegfase van het testpark rekening te houden met de eventuele aanwezigheid van grote groepen ganzen, waardoor dan alleen onder bepaalde voorwaarden in de plas kan worden gewerkt. Daarnaast is van belang dat uit de rapportage van 10 december 2018 volgt dat toezichthouders op 28 november 2018 voor zonsopgang hebben geconstateerd dat namens eiseres werkzaamheden aan de rand van de plas werden uitgevoerd, dat tegelijkertijd duizenden kolganzen aanwezig waren en dat de werkzaamheden voor onrust onder de ganzen hebben gezorgd die op het water wilden neerstrijken.

De rechtbank stelt voorop dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in dit geval terecht op het standpunt gesteld dat ten tijde van het primaire besluit geen concreet zicht op legalisatie bestond. Hoewel eiseres in oktober 2018 een ontheffingsaanvraag had ingediend, was de behandeling van die aanvraag nog niet afgerond toen eiseres met de aanlegwerkzaamheden begon. Bij e-mailbericht van 22 november 2018 heeft verweerder aan Royal Haskoning meegedeeld dat hij nog geen besluit op de aanvraag kon nemen omdat de Vogelbescherming, de provincie Drenthe en de gemeente Ooststellingwerf waren verzocht om zienswijzen op de aanvraag in te dienen. Ten tijde van het primaire besluit was die zienswijzeprocedure nog niet afgerond, hetgeen eiseres via haar adviseur redelijkerwijs kon weten. Evenmin is gebleken dat verweerder destijds (bij voorbaat) bereid was gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de gevraagde ontheffing te verlenen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt gesteld dat handhavend optreden in dit concrete geval niet zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hij van optreden had behoren af te zien. Verweerder heeft daarbij mogen betrekken dat eiseres was begonnen met de aanlegwerkzaamheden terwijl zij op basis van het rapport van Royal Haskoning wist of redelijkerwijs kon weten dat die werkzaamheden tot overtreding van de Wnb zouden leiden. Ook was eiseres met die werkzaamheden begonnen terwijl zij nog geen duidelijkheid had gekregen over (verweerders visie op) haar ontheffingsaanvraag. Tevens heeft verweerder zwaar gewicht mogen toekennen aan de belangen die met de verboden uit artikel 3.1, tweede en vierde lid, van de Wnb worden beschermd en de aard en zwaarte van de door eiseres gepleegde overtredingen daarvan. Daarnaast staat vast dat voor eiseres vooral financiële belangen waren gemoeid met het voortzetten van de werkzaamheden. Haar stelling over het mogelijk oplopen van schade, dusdanig dat deze onevenredig werd, door het handhavend optreden heeft eiseres niet geconcretiseerd. Het door haar gestelde belang dat door handhavend optreden de veiligheid in het gedrang zou komen, weegt minder zwaar dan de met handhavend optreden gemoeide belangen. Niet in geschil is immers dat eiseres op ieder moment moest zorgdragen voor voldoende veiligheid op de bouwlocatie, ongeacht of sprake was van stillegging van het werk door handhavend optreden. In dat licht bezien heeft verweerder aan de belangen gemoeid met handhavend optreden zwaarder gewicht mogen toekennen dan aan de belangen van eiseres gemoeid met het achterwege laten van handhavend optreden.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder in dit geval in redelijkheid gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden.

Ingevolge artikel 3:40 van de Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt.

Ter zitting heeft de rechtbank met partijen vastgesteld dat verweerder het primaire besluit op 12 december 2018 uitsluitend per gewone post aan het postadres van eiseres heeft toegezonden. Daarnaast houdt de rechtbank het er voor, gelet op de toelichting van eiseres, dat het besluit op 18 december is ontvangen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in bestreden besluit 2 ten onrechte op het standpunt gesteld dat eiseres € 80.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. Hoewel het primaire besluit met de verzending op 12 december 2018 bekend is gemaakt, heeft eiseres pas op 18 december 2018 kennis kunnen nemen van het besluit. Hoewel eiseres wist dat verweerder handhavend optreden aan het voorbereiden was, wist zij pas op 18 december 2018 wat van haar werd verwacht om de overtredingen te beëindigen zonder dwangsommen te verbeuren. Als verweerder beoogde om de overtredingen eerder te laten beëindigen, had het op zijn weg gelegen om het primaire besluit ook op een andere manier bekend te maken dan enkel door toezending per gewone post. Zo had verweerder kunnen kiezen voor uitreiking van dat besluit aan eiseres en/of voor toezending per e-mail. Beide opties waren mogelijk. De gevolgen van de wijze van bekendmaking komen in dit geval geheel voor rekening en risico van verweerder.

Deze beroepsgrond slaagt. Het beroep is op dit punt gegrond en bestreden besluit 2 moet worden vernietigd, voor zover verweerder heeft vastgesteld dat eiseres € 80.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb.

De rechtbank ziet aanleiding om op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in deze zaak te voorzien door te bepalen dat eiseres € 40.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van bestreden besluit 2. Daarbij betrekt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres op 18 december 2018 en 19 december 2018 werkzaamheden op en rondom de plas heeft verricht ten behoeve van de aanleg van het testpark, ondanks dat zij kennis had genomen van de sommatie in het primaire besluit. Daarmee heeft eiseres op die twee dagen het primaire besluit overtreden en per dag een dwangsom van € 20.000,- verbeurd. Tevens slaat de rechtbank hier acht op hetgeen hiervoor is overwogen over de door eiseres gestelde veiligheidsbelangen gemoeid met afronding van die aanleg. De gevolgen van haar keuze om de aanleg op 18 december en 19 december voort te zetten komen geheel voor rekening en risico van eiseres.

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart met betrekking tot bestreden besluit 2, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt.

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank stelt vast dat eiseres verder geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten heeft aangevoerd.