Uitspraken

Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De kantonrechter moet daarom beoordelen of [eiseres] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de kantonrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

De kantonrechter is allereerst van oordeel dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij onderhavige procedure, nu zij vanaf 1 juni 2024 geen inkomsten meer ontvangt.

Arckin heeft zich op het standpunt gesteld dat onderhavig geschil zich niet leent voor beoordeling in kort geding omdat de vraag of sprake is van overgang van onderneming juridisch complex is en een inhoudelijke toetsing vergt. Daarnaast zou toewijzing van de vorderingen van [eiseres] volgens Arckin leiden tot een constitutief vonnis. De kantonrechter volgt Arckin hierin niet. Uit de jurisprudentie volgt dat de vraag of sprake is van overgang van onderneming veelvuldig wordt beantwoord in kort geding procedures (zie bijvoorbeeld 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8352). In een kort geding procedure moet worden beoordeeld of aannemelijk is dat de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen. Dit betekent dat als aannemelijk is dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, de kantonrechter daarop vooruit mag lopen. Een veroordeling tot de daaruit voortvloeiende vorderingen (waaronder betaling van achterstallig salaris) gaat het kader van een ordemaatregel dan niet te buiten. De hierna te geven beoordeling is dus van voorlopige aard. De uiteindelijke rechtsverhouding van partijen moet in een bodemprocedure worden vastgesteld.

Verder heeft Arckin nog aangevoerd dat zij in deze kort geding procedure onvoldoende in staat is om te bewijzen en toe te kunnen lichten waarom geen sprake is van een overgang van onderneming, maar zij heeft dit onvoldoende onderbouwd. Onduidelijk is wat Arckin meer of anders had kunnen of willen doen in een bodemprocedure. Naar het oordeel van de kantonrechter is de vraag of sprake is van overgang van onderneming, gelet op het verhandelde ter zitting en de door beide partijen overgelegde stukken, in onderhavige procedure te beantwoorden.

Tot slot heeft Arckin aangevoerd dat het geschil zich niet leent voor een kort geding procedure omdat de negatieve consequenties bij toewijzing van de vorderingen voor haar zwaarder wegen dan een afwijzing voor [eiseres] , maar dit heeft zij niet onderbouwd en daarvan is de kantonrechter ook niet gebleken. De belangen van [eiseres] bij een voorlopige voorziening zijn groot, nu zij al vanaf juni 2024 is verstoken van inkomsten en Arckin zich niet gehouden voelt om de loonbetalingen van Chalcedoonzorg voort te zetten.

Voordat wordt toegekomen aan de vorderingen van [eiseres] , dient eerst te worden beoordeeld of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en of [eiseres] als gevolg daarvan, met ingang van 1 juli 2024, van rechtswege bij Arckin in dienst is getreden. Partijen verschillen daarover van mening. Bij de beoordeling van dit geschil zijn de artikelen 7:662 e.v. BW van belang. Deze artikelen strekken ter uitvoering van de Europese Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van wetgevingen van lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: de Richtlijn). De Richtlijn heeft ten doel werknemers bij verandering van een ondernemer te beschermen en in het bijzonder het behoud van hun rechten veilig te stellen. Van een overgang van onderneming is sprake als wordt voldaan aan de volgende drie voorwaarden uit artikel 7:662 BW:

1. Er is sprake van een duurzame economische eenheid;

2. die overgaat ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing;

3. en daarbij haar identiteit behoudt.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ) verwijst het begrip ‘eenheid’ naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen)). Dit ‘georganiseerd geheel van personen en elementen’ wordt door het HvJ ook wel als ‘productiefactoren’ aangeduid. Een dergelijke eenheid moet voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In sommige sectoren, zoals de schoonmaaksector, is er veelal slechts een minimum aan activa en zijn arbeidskrachten de voornaamste factor. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan derhalve, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (HvJ 10 december 1998, ECLI:EU:C:1998:594 (Hernández Vidal)).

In dat kader overweegt de kantonrechter als volgt. [eiseres] was werkzaam in de huishoudelijke tak van Chalcedoonzorg. Dit betrof een zelfstandig bedrijfsonderdeel, waarbij de medewerkers allen huishoudelijke hulp verrichtten. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit worden beschouwt als een activiteit waarbij de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn. Er is sprake van een georganiseerd geheel van medewerkers die speciaal en duurzaam zijn belast met een gemeenschappelijk taak, namelijk het verlenen van hulp in de huishouding. Dat er verder geen overige productiefactoren aanwezig zijn, is hierbij niet relevant, gelet op voornoemde jurisprudentie. Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze groep medewerkers worden aangemerkt als duurzame economische eenheid.

Niet in geschil is dat in onderhavige zaak geen sprake is van een fusie of splitsing. Verder kan vastgesteld worden dat een op schrift gestelde overeenkomst tussen Chalcedoonzorg en Arckin ontbreekt. Het HvJ legt het overeenkomstvereiste echter ruim uit teneinde het doel van de Richtlijn, te weten bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming, tot zijn recht te doen komen (HvJ 19 mei 1992, ECLI:XX:1992:AD1667 (Redmond)). Een overgang kan ook in twee fasen geschieden, bijvoorbeeld door beëindiging van een concessie, waarna de opdrachtgever de overeenkomst aan een andere partij gunt (HvJ 7 maart 1996, ECLI:NL:XX:1996:AB9707 (Merckx/Ford) en vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 9 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:906).

Met inachtneming van dit toetsingskader is de kantonrechter voorshands van oordeel dat sprake is van een overeenkomst in vorenbedoelde zin en dat de economische entiteit haar identiteit na 1 juli 2024 heeft behouden. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat zowel Arckin, Chalcedoonzorg als de NMD-samenwerking - al dan niet afzonderlijk van elkaar - met elkaar in contact zijn getreden nadat bekend werd dat Chalcedoonzorg niet langer was gecontracteerd voor de Wmo-zorg per 1 januari 2024. Alle drie de partijen waren erop gericht om zoveel mogelijk medewerkers van Arckin tezamen met hun cliënten te laten overgaan naar Arckin. Deze intentie staat niet alleen uitdrukkelijk in de brief van de NMD-samenwerking aan Arckin en de overige zorgaanbieders van 31 mei 2024 (r.o. 2.4), maar blijkt ook uit de brieven die aan de voormalige cliënten van Chalcedoonzorg zijn gestuurd op 20 juni 2024 (r.o.2.6). In die brieven staat immers uitdrukkelijk vermeld dat Arckin de huishoudelijke hulp van Chalcedoonzorg overneemt, dat cliënten vanaf 1 juli 2024 de huishoudelijke ondersteuning van Arckin gaan ontvangen en dat ernaar wordt gestreefd om de ondersteuning zoveel mogelijk door hun vertrouwde medewerker voort te zetten (r.o. 2.6). Arckin merkt weliswaar terecht op dat cliënten na het beëindigen van een contract altijd een eigen keuze houden voor een zorgaanbieder, maar gelet op de wijze waarop de brief is opgesteld, waarin nota bene wordt gewaarschuwd voor lange wachttijden als voor een andere zorgaanbieder dan Arckin wordt gekozen, en waarin staat geschreven dat de zorg door Arckin wordt overgenomen, volgt wel dat het de bedoeling is geweest dat cliënten naar Arckin zouden overgaan en dat cliënten daarop zijn aangestuurd. Dit was bovendien ook de bedoeling van Arckin en Chalcedoonzorg zelf, zoals volgt uit de e-mail van Arckin van
17 juni 2024 (r.o. 2.5). In die e-mail schrijft Arckin dat zij met [naam 1] is overeengekomen dat voor alle cliënten de combinatie cliënt en medewerker kan blijven bestaan. Niet alleen de cliënten, maar ook de medewerkers van Chalcedoonzorg zijn daartoe bewogen. Zo was de informatieverstrekking vanuit Chalcedoonzorg daarop gericht, door medewerkers er bijvoorbeeld op te wijzen dat Arckin vanaf 1 juli 2024 hun cliënten zou overnemen en hun loon zou gaan betalen. Bij de informatiebijeenkomst die Chalcedoonzorg voor haar medewerkers heeft georganiseerd, was ook Arckin aanwezig en is door Arckin kenbaar gemaakt dat het haar voorkeur had dat de relatie tussen client en diens zorgverlener zou blijven bestaan. Het was ook Arckin die na 1 juli 2024 een Whatsapp-groep aanmaakte voor alle medewerkers om hen welkom te heten bij Arckin en waarin het standpunt werd ingenomen dat geen nieuwe arbeidsovereenkomsten hoefden te worden afgesloten. Kennelijk was Arckin dus zelf ook in de veronderstelling dat de medewerkers van Chalcedoonzorg rechtstreeks bij haar in dienst waren getreden. Kortom, het handelen van voornoemde drie partijen was erop gericht om de cliënten tezamen met de huishoudelijke hulp medewerkers mee te laten overgaan naar Arckin.

Er is dus uitdrukkelijk geen sprake van een situatie waarbij cliënten zich zelfstandig hebben moeten verdelen over de vijftien overige zorgaanbieders en Arckin als gevolg daarvan een aantal extra cliënten heeft gekregen, die zij verplicht moest accepteren, en dat Arckin in dat kader nieuwe medewerkers in dienst heeft genomen om de combinatie client en hulpverlener te kunnen voortzetten. In tegendeel, de procedure is zo ingezet om ervoor te zorgen dat alle cliënten tezamen met de huishoudelijke hulp medewerkers naar (alléén) Arckin zouden overgaan.

Ter zitting bleek dat van de 53 medewerkers huishoudelijke hulp van Chalcedoonzorg, er zeven arbeidsongeschikt zijn en dat er 38 door Arckin zijn overgenomen. Aangezien Arckin zich op het standpunt stelt dat de arbeidsongeschikte medewerkers niet bij haar in dienst zijn getreden, blijft er - na aftrek van deze zeven medewerkers - een aanzienlijk aantal medewerkers over dat wél door Arckin is overgenomen. Dat er geen materiele of immateriële activa is overgenomen, acht de kantonrechter niet relevant. Zoals hiervoor is overwogen bestond de eenheid slechts uit arbeidskrachten die huishoudelijke hulp verrichtten. Arckin heeft het overgrote deel van die werknemers overgenomen en daarmee is de identiteit van de economische eenheid - waarbij in dit geval arbeidskrachten de voornaamste factor zijn - behouden. Verder staat vast dat Chalcedoonzorg de activiteiten van die eenheid per 1 juli 2024 heeft gestaakt en dat Arckin die activiteiten zonder onderbreking met het overgrote deel van de medewerkers heeft voortgezet. Waar deze medewerkers eerst huishoudelijke hulp verleenden aan hun cliënten namens Chalcedoonzorg, deden zij dat vanaf 1 juli 2024 namens Arckin. Er is dus ook sprake van het voortzetten van dezelfde activiteiten door Arckin en gesteld noch gebleken is dat het overgrote deel van hun cliënten niet mee is overgegaan naar Arckin, zoals ook precies de bedoeling was van zowel Arckin, Chalcedoonzorg als de NMD-samenwerking. [eiseres] heeft in dat kader terecht aangevoerd dat Arckin haar marktaandeel heeft uitgebreid.

De kantonrechter is tegen deze achtergrond - het geheel overziende - voorshands van oordeel dat sprake is van een economische eenheid, die is overgegaan van Chalcedoonzorg naar Arckin, ten gevolge van een overeenkomst tussen voornoemde twee partijen, waarna die economische entiteit haar identiteit na overdracht heeft behouden. Daarmee is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat is voldaan aan alle vereisten voor overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.

Arckin heeft zich nog op het standpunt gesteld dat zij medewerkers van Chalcedoonzorg - met uitzondering van de arbeidsongeschikte medewerkers - uit hoofde van haar inspanningsverplichting heeft overgenomen, onder verwijzing naar artikel 2.6.5 lid 1 en 3 Wmo. De kantonrechter overweegt allereerst dat voornoemd artikel geen verplichting tot overname van personeel behelst. In artikel 2.6.5 lid 1 Wmo is bepaald dat de aanbieder aan welke een overheidsopdracht voor het leveren van een voorziening wordt gegund (in dit geval dus Arckin en de overige veertien zorgaanbieders), met de aanbieder die laatstelijk die voorziening leverde (in dit geval Chalcedoonzorg) overlegt over de overname van het betrokken personeel. Hierbij geldt ingevolge het derde lid dat het college van burgemeester en wethouders erop moet toezien dat de nieuwe zorgaanbieder(s) een inspanning leveren om bestaande relaties tussen zorgverleners en cliënten te bewerkstelligen. De kantonrechter overweegt dat voornoemd artikel geenszins is bedoeld om op die manier zorgverleners en hun cliënten over te kunnen nemen, zonder dat een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW ontstaat. In tegendeel, artikel 2.6.5 Wmo is uitsluitend van toepassing in de gevallen waarin géén sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW (Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 167, p. 26). De vraag of sprake is van overgang van onderneming, dient te worden beantwoord aan de hand van de in artikel 7:662 genoemde criteria, waarbij artikel 2.6.5 Wmo geen rol speelt. Verder overweegt de kantonrechter dat uit jurisprudentie van het HvJ volgt dat zelfs in de situatie waarin wél sprake is van een verplichting tot overname van het personeel, dit niet aan een overgang van onderneming in de wegstaat, ook niet wanneer arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit (HvJ 11 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:559 (Ángel Somoza Hermo)). Het beroep van Arckin op artikel 2.6.5 Wmo kan haar dan ook niet baten. Om diezelfde reden kan ook de verwijzing naar artikel 4.5 van de raamovereenkomst haar niet baten, nog los van het feit dat dat artikel slechts van toepassing is als de overeenkomst met Arckin zélf tussentijds wordt beëindigd en daarvan geen sprake is.

Bij een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:622 BW gaan, ingevolge artikel 7:663 BW, de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst over op de verkrijger, in dit geval Arckin. Arckin stelt zich echter op het standpunt dat de rechten en verplichtingen ingevolge artikel 7:663 BW niet op [eiseres] zijn overgegaan omdat zij op
1 juli 2024 niet meer organisatorisch zou zijn verbonden met de onderneming van Chalcedoonzorgzorg, aangezien zij dat moment al anderhalf jaar ziek was. Arckin verwijst daarvoor naar het Memedovic/Asito-arrest (HR 11 februari 2005). De kantonrechter volgt dit niet. [eiseres] was op 1 juli 2024 in dienst bij Chalcedoonzorg en werkzaam in de functie van huishoudelijke hulp, ook al was zij op dat moment arbeidsongeschikt. Het is de kantonrechter niet gebleken dat [eiseres] zich in een situatie bevond zonder “enig vooruitzicht op terugkeer in haar functie”, zoals het geval was in de zaak Memedovic/Asito, waarin een werknemer was geschorst. [eiseres] moet dan ook worden beschouwd als werkzaam bij Chalcedoonzorg ten tijde van de overgang van onderneming, ook al was zij arbeidsongeschikt.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen Chalcedoonzorg en [eiseres] vanaf
1 juli 2024 van rechtswege zijn overgegaan op Arckin. Dat betekent dat [eiseres] met ingang van 1 juli 2024 in dienst is getreden van Arckin. De arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Arckin is niet geëindigd door de opzegging van de curator op 9 augustus 2024. Chalcedoonzorg was op dat moment geen werkgever meer van [eiseres] , zodat de curator van Chalcedoonzorg niet tot opzegging bevoegd was.

De kantonrechter komt nu toe aan de vorderingen van [eiseres] . Arckin heeft aangevoerd dat zij geen kennis heeft van het personeelsdossier van [eiseres] , waardoor zij de vorderingen van [eiseres] niet inhoudelijk kan beoordelen en zich er onvoldoende tegen kan verweren. De kantonrechter is van oordeel dat de grondslag van de vorderingen genoegzaam uit de door [eiseres] overgelegde stukken volgt, zodat deze kunnen worden beoordeeld.

[eiseres] heeft een bedrag van € 600,71 netto aan achterstallig loon, exclusief
8 % vakantietoeslag, gevorderd over de maand juni 2024. Ter onderbouwing daarvan heeft zij haar loonstrook over de maand juni overgelegd (afkomstig van Chalcedoonzorg), waaruit volgt dat [eiseres] in de maand juni recht had op voornoemd bedrag. De door Arckin overgenomen rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst bevatten ook de betaling van het vóór de overgang van onderneming (1 juli 2024) onbetaald gelaten loon. [eiseres] stelt dat Chalcedoonzorg het loon over de maand juni 2024 niet heeft uitbetaald aan alle medewerkers huishoudelijke hulp, waaronder [eiseres] . De kantonrechter ziet geen reden om daaraan te twijfelen, aangezien dit ook uit de overgelegde Whatsapp-correspondentie volgt, evenals de brief van 12 januari 2024 van Arckin aan een oud-medewerker van Chalcedoonzorg (productie 18). De kantonrechter zal dit bedrag dan ook toewijzen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat [eiseres] uiteraard geen recht heeft op voornoemd bedrag, op het moment dat zij dit reeds van Chalcedoonzorg heeft ontvangen, aangezien Arckin daar dan niet meer toe gehouden is.

Daarnaast vordert [eiseres] het netto-equivalent van haar achterstallig loon over de periode juli tot en met december 2024 van in totaal € 4.698,82 bruto, exclusief 8% vakantiegeld (€ 671,26 x 7 maanden). Uit de door [eiseres] overgelegde loonstrook volgt dat haar loon op dat moment € 671,26 bruto bedroeg. Aangezien [eiseres] in voornoemde periode in haar laatste ziektejaar zat, is er geen reden om aan te nemen dat de hoogte van dit brutoloon in voornoemde periode na juni 2024 zou zijn gewijzigd. Partijen hebben daaromtrent in ieder geval geen stellingen ingenomen. De kantonrechter zal het gevorderde dan ook toewijzen, nu Arckin het loon over die periode ten onrechte onbetaald heeft gelaten.

De wettelijke rente over het achterstallig loon wordt eveneens als onweersproken toegewezen.

De kantonrechter zal de wettelijke verhoging over het achterstallig loon toewijzen op grond van artikel 7:625 BW, met dien verstande dat de kantonrechter gelet op de omstandigheden van het geval aanleiding ziet om de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot 25%. Arckin heeft het loon niet aan [eiseres] betaald omdat Arckin - weliswaar ten onrechte - in de veronderstelling was dat zij niet als werkgever van [eiseres] kon worden aangemerkt. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin Arckin willens en wetens zonder enige grond niet tot betalen is overgegaan.

Op grond van artikel 7:626 BW is een werkgever verplicht een schriftelijke specificatie van het uitbetaalde loon te verstrekken. Gelet op voornoemde verplichting wordt de vordering van [eiseres] toegewezen.

[eiseres] heeft ook betaling gevorderd van het toekomstig loon van € 671,26 bruto per maand vanaf 1 januari 2025, zolang als de arbeidsrelatie voortduurt. Die vordering zal de kantonrechter afwijzen. De kantonrechter heeft vastgesteld dat met ingang van 1 juli 2024 sprake is van overgang van onderneming. Dit impliceert dat Arckin vanaf dat moment loon aan [eiseres] verschuldigd is en dus ook toekomstig loon. De kantonrechter ziet geen reden om dat toekomstige loon op dit moment reeds toe te wijzen, niet alleen omdat Arckin daarmee nog niet in verzuim is (met uitzondering van de maanden januari en februari 2025), maar met name omdat de hoogte en de verschuldigdheid van dat loon op dit moment nog niet met zekerheid kan worden vastgesteld voor de toekomst als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] .

Uit de door [eiseres] overgelegde loonstrook van juni 2024 volgt dat op haar loon pensioenpremie werd ingehouden ten behoeve van het pensioenfonds Zorg en Welzijn. Daaruit blijkt genoegzaam dat [eiseres] uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst met Chalcedoonzorg deelnam in het bedrijfstakpensioenfonds en dat Chalcedoonzorg in dat kader pensioenpremies afdroeg. Aangezien de rechten uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege zijn overgegaan op Arckin, dient Arckin [eiseres] uit hoofde daarvan aan te melden bij het pensioenfonds.

De vordering tot afdracht van pensioenpremies aan het pensioenfonds vanaf
1 juli 2024, alsmede de wettelijke rente daarover, zal de kantonrechter afwijzen. Nadat Arckin [eiseres] heeft aangemeld bij het pensioenfonds, is het aan het pensioenfonds om de daarvoor verschuldigde premies van Arckin te vorderen. Een dergelijke vordering kan niet worden toegewezen in de verhouding tussen [eiseres] en Arckin.

Op grond van voorgaande overwegingen komt de kantonrechter tot het oordeel dat de vorderingen van [eiseres] voldoende aannemelijk en ook in een eventuele bodemprocedure toewijsbaar zijn. Gelet daarop komt aan de stelling van Arckin dat bij toewijzing van de vorderingen het risico van non-restitutie bestaat, geen zodanig gewicht toe dat op grond daarvan de gevraagde voorziening geweigerd zou moeten worden.

Arckin is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op:

De gevorderde nakosten worden afgewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat nakosten zullen worden gemaakt.