2 De feiten, in beide zaken
[eiseres 1 (in beide zaken)] heeft vanaf 1 januari 1997 werkzaamheden verricht op het tankstation aan de Kempenlandstraat 39 te Vught op grond van een arbeidsovereenkomst, laatstelijk in de functie van Medewerker Verkoop I. Dit tankstation is in de loop der jaren door diverse ondernemingen geëxploiteerd, waaronder T. Eerens v.o.f., Combitex Geertruidenberg BV, Benzinex BV, DGV Exploitatie BV. Per 10 oktober 2013 is zij in dienst van EFR, als rechtsopvolger, gekomen.
[eiseres 2 (in beide zaken)] is op 26 mei 2003 in dienst getreden van BV Benzine Exploitatie Maatschappij B.E.M. in de functie van Medewerker Bakerstreet voor het station te Liempde. Met ingang van 1 november 2014 is zij, in dienst van EFR, werkzaam op het tankstation aan de Kempenlandstraat 39 te Vught.
(De rechtsvoorganger van) EFR huurde het tankstation aan de Kempenlandstraat 39 te Vught (hierna: “het tankstation”) sinds 1997 van (de rechtsvoorganger van) Moko. Voordien was de exploitatie van het tankstation in handen van (de rechtsvoorganger van) Moko zelf. In artikel 17.4 van de huurovereenkomst d.d. 30 december 1996 is bepaald dat de in het gehuurde werkzame personen in dienst treden van de huurder. Er was toen feitelijk sprake van een overgang van onderneming.
Op het terrein waar zich het tankstation bevindt, bevindt zich een groot bedrijfsgebouw. In dit gebouw zijn de meeste vierkante meters in gebruik bij Vakgarage Vught. Moko, de eigenaar van het pand, exploiteert dit garagebedrijf.
De overige delen van het terrein met opstallen was aan (de rechtsvoorganger van) EFR verhuurd. Het gehuurde – kortweg het tankstation - omvatte tot 1 oktober 2015 zes brandstofafleverpunten (zes pompen, waarvan vijf voor Euro95 en diesel en één voor LPG), een tankshop annex conveniencestore (“Go The Fresh Way”), waarin tevens een PostNL-Businespoint, en een carwash/wasstraat (welke zich in het bedrijfsgebouw bevond).
In de tankshop annex conveniencestore werden verse broodjes verkocht, alsmede rookwaren, snacks, snoepgoed, tijdschriften en autoproducten. In het PostNL-Businesspoint vonden de normale PostNL-activiteiten plaats, waaronder het overschrijven van kentekens, aangetekende verzendingen, verkoop van postzegels en dergelijke, alsmede de Businesspoint-activiteiten.
EFR had voor deze vestiging vijf part-time medewerkers in dienst, waaronder eiseressen. De taken van de medewerkers waren, onder meer, het afrekenen van de door klanten zelf getankte brandstof, het verkopen van producten uit de tankshop/conveniencestore, het verkopen van wasbeurten voor de carwash, het runnen van het PostNL-Businesspoint, en het voorraadbeheer van de tankshop/conveniencestore.
Vanaf augustus 2014 hebben EFR en Moko gesprekken gevoerd over een aanpassing van de huurprijs. Om de druk op de onderhandelingen op te voeren heeft EFR de huurovereenkomst bij brief van 29 september 2014 opgezegd per 1 oktober 2015. Daarna zijn zij wel nog in gesprek gebleven over de voorwaarden waaronder de huurovereenkomst zou kunnen worden voortgezet, maar in de loop van 2015 bleek dat zij geen overeenstemming over die voorwaarden konden bereiken. Moko is toen een andere huurder gaan zoeken.
Moko heeft op 23 juli 2015 een huurovereenkomst gesloten met Argos. Argos huurt (alleen) het tankstation-gedeelte, exclusief de verkoopshop. Het gaat om de ondergrondse brandstoftank, het leidingwerk en de bestrating.
Argos heeft het tankstation omgebouwd tot een onbemand verkooppunt voor motorbrandstoffen. Zij heeft andere afleverzuilen met afrekenapparatuur geplaatst, waar klanten zelf de getankte brandstof afrekenen.
Omdat LPG niet zonder toezicht mag worden verkocht, is aflevering ervan door Argos niet toegestaan. Moko is LPG gaan verkopen, onder toezicht van het personeel van het garagebedrijf. LPG kan alleen worden getankt tijdens de openingstijden van het garagebedrijf. De transactieverwerking verloopt via het geautomatiseerde systeem van Argos.
De tankshop is per 1 oktober 2015 gesloten. EFR heeft de shop ontruimd waar het de aan haar toebehorende zaken betreft. Moko gaat op termijn de ruimte van de shop verbouwen en bij de bestaande, naastgelegen showroom trekken. De ruimte van de shop staat thans leeg.
EFR heeft de activiteit van het PostNL-Businesspoint beëindigd. Het PostNL-punt is overgegaan naar een Bouwmarkt Karwei-vestiging in Vught.
Ook de carwash is per 1 oktober 2015 gesloten. Moko heeft plannen om het terrein opnieuw te ontwikkelen en daar, zo mogelijk, een nieuwe wasstraat te bouwen.
EFR heeft zich in correspondentie op het standpunt gesteld dat zij bij het opleveren van het gehuurde een bemand tankstation, inclusief het personeelsbestand, terug levert, gelijk zij bij aanvang van de huurovereenkomst van Moko heeft ontvangen. Moko is niet akkoord gegaan met het overdragen aan haar van de vijf personeelsleden.
Op 2 september 2015 heeft EFR aan eiseressen medegedeeld dat het tankstation waar zij werkzaam zijn vanaf 1 oktober 2015 niet meer onder haar zal vallen, maar zal worden voortgezet door een ander bedrijf en dat eiseressen daarom vanaf die datum niet meer in dienst zijn van EFR, maar van de overnemende partij.
4 De beoordeling, in beide zaken
4.1.
De vorderingen in beide zaken zullen gezamenlijk worden beoordeeld, daar de stellingen van eiseressen erop neer komen dat zij ofwel nog in dienst zijn van EFR (als er geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden) ofwel in dienst zijn bij Argos dan wel Moko (als er wel een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden). De kantonrechter zal de vorderingen van eiseressen in de beide zaken zo begrijpen dat zij primair het hun verschuldigde loon en de wedertewerkstelling vorderen van één van de drie gedaagden in deze zaken.
4.2.
De spoedeisendheid van de vorderingen is niet bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot betaling van loon naar zijn aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt, te meer nu eiseressen onweersproken hebben gesteld dat zij sedert 1 oktober 2015 verstoken zijn van inkomsten. Eiseressen zijn daarom ontvankelijk in hun vorderingen.
4.3.
In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dienen de vorderingen slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.4.
Vaste rechtspraak is dat voor een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW niet een (uitdrukkelijke) overeenkomst is vereist die strekt tot de overgang van ondernemingsactiviteiten. Ook uit de feitelijke gang van zaken kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een overgang van onderneming.
4.5.
Vereist voor een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW is dat het gaat om de overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waarbij onder ‘economische eenheid’ wordt verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’.
Het Hof van Justitie heeft in het zogeheten Spijkers-arrest (18 maart 1986, NJ 1987, 502) bepaald dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van identiteitsbehoud dient te worden gelet op omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, of er materiële activa worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de onderbreking van die activiteiten.
4.6.
Met Argos is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat er geen sprake is van behoud van identiteit van de onderneming waar het de door haar thans op het gehuurde verrichte activiteiten betreft. De tankshop annex conveniencestore is gesloten, het PostNL-Businespoint is weg, de wasstraat is gesloten en het systeem van afrekenen van de brandstof is gewijzigd. Niet weersproken is dat Argos geen goodwill, kassa’s of betaalfaciliteiten en inkoopcontracten heeft overgenomen. Argos heeft zelf nieuwe afleverzuilen, afrekenapparatuur, een nieuw elektronisch prijzenbord en bijbehorende Argos-identificatiemiddelen geplaatst.
Juist is dat het nog steeds een tankstation is, maar vastgesteld moet worden dat de formule en de activiteiten ingrijpend zijn gewijzigd. Het is thans een onbemand tankstation en alle nevenactiviteiten zijn gestaakt. Eiseressen waren werkzaam in de, thans gesloten, tankshop/conveniencestore. Hun taken - het afrekenen van door de klanten getankte brandstof, het verkopen van producten uit de tankshop/conveniencestore, het voorraadbeheer van de tankshop/conveniencestore, het bedienen van het PostNL-Businesspoint en het verkopen van wasbeurten in de wasstraat – hielden maar voor een deel – zij het een niet onbelangrijk deel – verband met de verkoop van brandstoffen. Alle activiteiten waarmee hun taken verband hielden zijn beëindigd, uitgezonderd de activiteit van de verkoop van brandstoffen. Al hun taken, ook de taken die verband hielden met de verkoop van brandstoffen, zijn komen te vervallen. Er is geen personeel nodig om de resterende activiteit, de verkoop van brandstoffen, te verrichten. De dienstverlening aan klanten is thans geschoeid op een geheel ander concept. Aannemelijk is dat er ook een wijziging in de klanten plaatsvindt. Klanten met een tankpas van EFR/Texaco zullen er niet meer tanken. Klanten die niet met een debet- of creditkaart kunnen of willen betalen zullen niet bij dit station terecht kunnen voor het tanken van brandstof. Autorijders uit de wijdere omgeving die speciaal op zoek zijn naar lage prijzen van brandstof zullen wellicht naar dit tankstation komen voor de lagere prijzen.
Het moge zo zijn dat er ter plaatse nog steeds brandstoffen worden verkocht en dat de omzet met betrekking tot de verkoop van brandstoffen veruit het grootste deel van de totale omzet van het tankstation uitmaakte, doch gelet op de genoemde wijzigingen moet voorshands worden geoordeeld dat er geen sprake is van behoud van identiteit van de onderneming.
4.7.
EFR heeft niet (langer) het standpunt ingenomen dat er sprake is van een overgang van onderneming waarbij Moko de verkrijger is. Maar aangezien eiseressen het standpunt hebben ingenomen dat mogelijk Moko aansprakelijk is voor de doorbetaling van hun salarissen op grond van een overgang van onderneming waarbij Moko de verkrijger is, dient te worden beoordeeld of dat het geval is.
Ook in dit geval is de kantonrechter voorshands van oordeel dat er geen sprake is van een overgang van onderneming. Weliswaar is juist dat met het eindigen van een huurovereenkomst en het opleveren van het gehuurde aan de verhuurder sprake kan zijn van een overgang van onderneming, in het geval er ondernemingsactiviteiten overgaan, doch dat is in het onderhavige geval niet aan de orde. Het gehuurde is aan Moko opgeleverd en Moko heeft een nieuwe huurovereenkomst gesloten met Argos voor een deel van de eerder aan EFR verhuurde zaken. Met de zaken die niet opnieuw zijn verhuurd ontplooit Moko thans geen ondernemingsactiviteiten, behalve waar het de LPG-installatie betreft, welke thans onbemand, maar onder toezicht van het garagepersoneel wordt geëxploiteerd. De tankshop/conveniencestore en de wasstraat zijn gesloten. De ruimte waarin de tankshop was gevestigd zal niet meer als zodanig worden gebruikt. De wasstraat wordt wellicht op een andere plaats op het terrein nieuw gebouwd als daarvoor de benodigde vergunningen kunnen worden verkregen. Dat is voorlopig niet aan de orde. Het enkele overgaan van de exploitatie van de LPG-installatie is onvoldoende om van behoud van de identiteit van de onderneming te spreken.
Het voorgaande wordt niet anders als daarbij wordt betrokken dat in artikel 17.4 van de huurovereenkomst d.d. 30 december 1996 tussen de rechtsvoorganger van Moko en de rechtsvoorganger van EFR is opgenomen dat de in het gehuurde werkzame personen in dienst treden van de huurder. Deze bepaling brengt niet, althans niet zonder meer, met zich dat Moko bij de beëindiging van de huurovereenkomst gehouden is om het in het gehuurde werkzame personeel over te nemen. Er was in 1996 sprake van een overgang van onderneming. Het beëindigen van deze huurovereenkomst brengt niet zonder meer met zich dat er wederom een overgang van onderneming plaatsvindt.
4.8.
Voldoende aannemelijk is dat de primaire vorderingen jegens EFR in een bodemprocedure zullen worden toegewezen en dat de vorderingen jegens Argos en Moko in een bodemprocedure zullen worden afgewezen. Dienovereenkomstig zal daarom thans worden beslist. Er is geen grond om de wettelijke verhoging te matigen, zoals door EFR verzocht. De vordering tot het toelaten tot de bedongen werkzaamheden is thans niet toewijsbaar, nu vaststaat dat EFR de activiteiten op de locatie van het gehuurde heeft gestaakt en hun arbeidsplaats daar dus niet langer bestaat.
4.9.
EFR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure met zaaknummer 4517679. Omdat het aan EFR is te wijten dat eiseressen werden gedwongen om niet alleen EFR, maar ook Argos in rechte te betrekken, zal EFR ook worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van Argos.
Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij in de zaak met zaaknummer 4578298, worden veroordeeld in de kosten van die procedure. Zij hebben Moko niet tevens in de procedure tegen EFR en Argos gedagvaard, maar in een separate procedure. Omdat het verweer van Moko slaagt, dienen zij de proceskosten te dragen.
5 De beslissing in beide zaken
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
in de zaak met zaaknummer 4517679 en rolnummer 15-9126:
veroordeelt EFR tot betaling aan [eiseres 1 (in beide zaken)] van het loon ten bedrage van € 1.848,78 bruto per maand vanaf 1 oktober 2015 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige loon, alsmede met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf 1 november 2015 tot de dag der voldoening;
veroordeelt EFR tot betaling aan [eiseres 2 (in beide zaken)] van het loon ten bedrage van € 1.076,88 bruto per maand vanaf 1 oktober 2015 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige loon, alsmede met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf 1 november 2015 tot de dag der voldoening;
veroordeelt EFR in de kosten van de procedure, aan de zijde van eiseressen tot heden begroot op € 1.223,90, waarvan € 202,90 wegens explootkosten, € 221,- wegens griffierecht, en € 800,- (niet met btw belast) als bijdrage in het salaris van de gemachtigde van eiseressen, en aan de zijde van Argos begroot op € 800,- (niet met btw belast) als bijdrage in het salaris van de gemachtigde van Argos, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15e dag na betekening van het vonnis tot de dag van voldoening;
veroordeelt EFR in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EFR niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen nadat EFR schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de zaak met zaaknummer 4578298 en rolnummer 15-10180:
veroordeelt eiseressen in de kosten van de procedure, aan de zijde van Moko begroot op € 800,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart dit vonnis waar het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2015.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
