4.2.
Swiss Sense doet deze vorderingen, tegen de achtergrond van bovenstaande feiten, steunen op de stelling dat [gedaagde] gedurende de periode dat hij bestuurder was van Swiss Sense, zijn bestuurstaak ex artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW) niet behoorlijk heeft vervult. Daarnaast is [gedaagde] ook als werknemer aansprakelijk jegens Swiss Sense op grond van artikel 7:661 BW.
Een en ander blijkt volgens Swiss Sense uit de volgende handelingen die [gedaagde] zou hebben verricht:
- het inkopen van bedtextiel tot 50% boven de inkoopprijs
- het inkopen van matraskernen tot 60% boven de inkoopprijs
- het vervalsen van een huurovereenkomst
- het aangaan van een nadelige leveranciersovereenkomst
- het hebben van belangenverstrengeling
- het namaken van Swiss Sense producten en het doorspelen van bedrijfsgevoelige informatie.
5. [gedaagde] heeft hiertegen in de eerste plaats ingebracht dat aan het einde van zijn dienstverband met Swiss Sense tussen partijen de hiervoor onder 3.3 genoemde vaststellingsovereenkomst is gesloten. In deze overeenkomst wordt hem finale kwijting verleend voor al hetgeen partijen van elkaar te vorderen mochten hebben, niet alleen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst maar ook anderszins. Hij heeft destijds aan de heer [naam oprichter vennootschap] en diens broer [naam] om een vaststellingsovereenkomst gevraagd. Hij heeft deze vervolgens, na zijn vertrek, over de post ontvangen. Deze overeenkomst was opgesteld door [naam HRM] , het hoofd Human Resources, die hem deze overeenkomst ter ondertekening heeft toegestuurd, en was ondertekend door [naam CFO] , de CFO van Swiss Sense. Er zijn in die overeenkomst verplichtingen over en weer opgenomen, evenals een uitsluiting van de aansprakelijkheid van Swiss Sense voor het niet verkrijgen van een WW-uitkering door [gedaagde] , alsmede het afzien door [gedaagde] van een ontslagvergoeding.
6. Swiss Sense heeft hiertegen ingebracht, dat [naam oprichter vennootschap] en de andere leden van de directie van het bestaan van die vaststellingsovereenkomst niet op de hoogte waren. De vaststellingsovereenkomst is volgens Swiss Sense opgesteld door [naam HRM] , omdat [gedaagde] hem had gevraagd om een formeel stuk om zijn WW-uitkering veilig te stellen. Vervolgens heeft [naam HRM] dit stuk ter ondertekening voorgelegd aan [naam CFO] , waarbij aan [naam CFO] zou zijn gezegd dat dit slechts een formaliteit voor de WW was.
Als [naam CFO] geweten had dat de directie niet tevreden was over het functioneren van [gedaagde] zou hij het met de directie hebben overlegd. Swiss Sense wijst op de verklaring van [naam CFO] hierover (productie 18).
Op grond van het bovenstaande stelt Swiss Sense dat de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. De verleende kwijting zou niet gelden voor op dat moment nog niet bekende fouten. [gedaagde] heeft vennootschapsrechtelijk geen decharge gekregen voor het door hem gevoerde beleid. Voor eventuele vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid moet immers de algemene vergadering decharge verlenen.
Subsidiair beroept Swiss Sense zich op dwaling en roept zij de vernietiging in van de vaststellingsovereenkomst. Nog meer subsidiair stelt Swiss Sense dat [gedaagde] naar maatstaf van redelijkheid en billijkheid geen beroep op die overeenkomst toekomt, vanwege de heimelijke manier waarop [gedaagde] die overeenkomst buiten het bestuur om tot stand heeft laten komen.
7. De rechtbank oordeelt als volgt.
7.1.1.
De stelling van Swiss Sense dat [gedaagde] de vaststellingsovereenkomst heimelijk buiten de andere directieleden tot stand zou hebben laten komen wordt door haar onvoldoende onderbouwd. Vaststaat immers dat [gedaagde] gevraagd heeft om een vaststellingsovereenkomst, in verband met de aanvraag van een WW-uitkering. Het antwoord op de vraag of hij dit destijds alleen (volgens Swiss Sense) aan [naam HRM] , toen hoofd HR, zou hebben gevraagd, of eerder ook aan [naam oprichter vennootschap] (zoals hij zelf stelt) doet niet af aan de inhoud van deze overeenkomst, die door het hoofd HR is opgesteld. Uit de door Swiss Sense gestelde gang van zaken valt geen heimelijkheid af te leiden. Het feit dat [naam HRM] vervolgens bij afwezigheid van [naam oprichter vennootschap] aan [naam CFO] heeft gevraagd om die overeenkomst te ondertekenen, valt niet aan [gedaagde] te verwijten. Dit doet er ook niet aan af, dat [gedaagde] , toen hij deze overeenkomst enkele dagen na zijn vertrek over de post ontving, erop mocht vertrouwen dat die overeenkomst namens Swiss Sense was ondertekend. In die vaststellingsovereenkomst worden immers belangrijke kwesties geregeld zoals het afzien door [gedaagde] van een ontslagvergoeding, het opnemen van een beding met betrekking tot het over en weer doen van uitlatingen die schadelijk kunnen zijn voor de andere partij, de verplichting voor [gedaagde] tot geheimhouding en het door Swiss Sense uitsluiten van haar aansprakelijkheid voor het geval [gedaagde] geen WW uitkering zou krijgen dan wel dat deze gekort zou worden. Dit is dus niet enkel een overeenkomst ten faveure van [gedaagde] .
7.1.2.
Het beroep van Swiss Sense op dwaling, omdat de ondertekenaar [naam CFO] , zijnde de CFO van Swiss Sense, niet op de hoogte zou zijn geweest van een eventuele ontevredenheid over [gedaagde] bij de andere directieleden, kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagde] wist dat [naam CFO] nergens van op de hoogte was, en bovendien ook nog zou hebben moeten weten dat als [naam CFO] wel op de hoogte zou zijn geweest van die eventuele ontevredenheid, deze de overeenkomst niet zou hebben ondertekend. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst niet rechtsgeldig vernietigd kan worden op grond van dwaling en ook dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar wordt geoordeeld dat [gedaagde] zich op die vaststellingsovereenkomst beroept.
In dit verband wijst de rechtbank erop dat ook op grond van het lovende getuigschrift (productie 2 bij conclusie van antwoord) dat ten behoeve van [gedaagde] is opgesteld, deze ervan mocht uitgaan dat Swiss Sense hem geen verwijten zou nadragen.
De vaststellingsovereenkomst heeft rechtskracht tussen partijen voor wat betreft de door [gedaagde] als werknemer en directielid uitgeoefende functie.
7.2.1.
Voor wat betreft de aan [gedaagde] verweten handelingen die na het einde van het dienstverband, ook in zijn hoedanigheid van ex-bestuurder, volgens Swiss Sens hebben plaatsgevonden oordeelt de rechtbank als volgt.
7.2.2.
Swiss Sense heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] onrechtmatig dan wel in strijd met de afspraken bedrijfsgevoelige informatie zou hebben doorgespeeld en producten zou namaken van Swiss Sense, onder meer aangevoerd dat er een concurrentiebeding met [gedaagde] zou zijn overeengekomen.
Op vragen van de comparitierechter hoe en wat er dan precies is afgesproken, antwoordde [naam oprichter vennootschap] namens Swiss Sense, dat zijn broer aan [gedaagde] heeft gevraagd of hij van plan was zich in de beddenbranche te begeven, waarop [gedaagde] heeft geantwoord dat hij dat niet van plan was.
De rechtbank wijst erop dat een concurrentiebeding met een werknemer volgens de wet schriftelijk dient te worden overeengekomen, wat hier niet is gedaan. Er is dus geen wettelijk concurrentiebeding overeengekomen. Voorts kan een dergelijke vage mededeling zijdens [gedaagde] , indien deze mededeling al zou komen vast te staan, in redelijkheid door Swiss Sense niet worden aangemerkt als een toezegging niet of nooit bij een concurrent in dienst te treden. [gedaagde] is bijna een jaar werkloos is geweest, alvorens middels zijn eigen bedrijf te gaan werken voor G&G Sales. Ook om die reden kan niet een rechtens relevante schending van een dergelijk vage en niet in duur beperkte afspraak worden aangenomen. De bewering van Swiss Sense dat [gedaagde] bij zijn uit dienst treden al wist dat hij voor G&G Sales zou gaan werken is door [gedaagde] gemotiveerd weersproken onder verwijzing naar zijn WW-periode en wordt door Swiss Sense op geen enkele wijze onderbouwd. Deze bewering wordt verworpen.
7.2.3.
Swiss Sense stelt voorts dat door G&G Sales, de rechtbank begrijpt dat bedoeld wordt G&G Sales International B.V., voor welk bedrijf [gedaagde] thans werkzaam is, de producten van Swiss Sense worden nagemaakt. Deze stelling wordt door Swiss Sense enkel onderbouwd met een aantal foto’s waarop bedden te zien zijn die weliswaar op elkaar lijken, maar ook op vele andere boxsprings lijken. Door Swiss Sense is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, dat er door G&G Sales inbreuk zou worden gemaakt op enig modellen- of auteursrecht van Swiss Sense. Deze grondslag van de vordering wordt derhalve eveneens verworpen. Hetzelfde lot ondergaat de niet toegelichte of onderbouwde bewering dat [gedaagde] zijn geheimhoudingsverplichting zou schenden.
7.3.1.
De vraag is thans of [gedaagde] zijn taak als bestuurder niet naar behoren heeft vervuld en of hij moet worden geacht te zijn gedechargeerd als bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders.
Enig aandeelhoudster van Swiss Sense is ZBF Bedding B.V.
[gedaagde] bezat (via zijn BV) slechts een zeer kleine minderheid van de aandelen in ZBF Bedding B.V. De overige aandelen zijn (indirect) in handen van [naam oprichter vennootschap] c.s. Over het algemeen is het gebruikelijk dat aan het bestuur van een vennootschap jaarlijks door de algemene vergadering van aandeelhouders decharge wordt verleend voor het beleid in het afgelopen jaar. Swiss Sense heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen gesteld dat [gedaagde] vennootschapsrechtelijk geen decharge heeft gekregen voor het door hem gevoerde beleid. Gesteld noch gebleken is echter, op welke jaren deze stelling betrekking heeft. De stel- en bewijsplicht rust in dezen op Swiss Sense. De rechtbank komt aan het geven van een bewijsopdracht hierover echter niet toe, omdat uit de navolgende overwegingen volgt dat [gedaagde] als – uiteindelijk – bestuurder via zijn BV en via ZF Bedding B.V. geen onmiskenbare duidelijke tekortkoming als bestuurder te verwijten valt.
7.3.2.
Swiss Sens doet een deel van haar vorderingen doet steunen op stellingen omtrent het inkopen van bedtextiel dat reeds voor 2009 zou hebben plaatsgevonden en waarvan zij, althans haar overige directieleden [naam directielid] en [naam directielid] , op de hoogte was of waren, toen in 2010 besloten werd een andere leverancier, namelijk – zo bleek uiteindelijk tijdens de comparitie van partijen - Beddinghouse, in de arm te nemen. Nog afgezien van het goed onderbouwde verweer van [gedaagde] waarom hij destijds voor een bepaalde leverancier heeft gekozen, doet deze terecht een beroep op verjaring voor deze vorderingen.
7.3.3
[naam oprichter vennootschap] heeft ter terechtzitting beweerd dat [gedaagde] zich zou hebben laten omkopen. Deze bewering wordt echter niet, althans niet voldoende onderbouwd.
De als productie 14 tot en met 17 overgelegde verklaringen over een beweerde buitenlandse bankrekening van [gedaagde] , hebben betrekking op beweerde handelingen door [gedaagde] die zouden stammen uit een tijd dat [gedaagde] nog niet voor Swiss Sense werkzaam was. Dit blijkt uit wat hierover tijdens de comparitie van partijen is gezegd door de advocaat van Swiss Sense. Deze verklaringen, waarvan de inhoud en strekking door [gedaagde] worden betwist, leveren dus geen enkele onderbouwing op voor zijn handelen in dienst van Swiss Sense.
7.3.4.
Swiss Sense stelt voorts dat [gedaagde] opzettelijk matraskernen heeft ingekocht bij Diamant (van G&G Sales) voor een inkoopprijs van 60% boven de normale, eerder geldende inkoopprijs, en ook duurder dan de matrassen die zij na het vertrek van [gedaagde] in België heeft kunnen inkopen. Volgens Swiss Sense is de enige verklaring dat [gedaagde] een tegenstrijdig belang had en dat hij een warme relatie onderhield met de eigenaren van G&G Sales.
7.3.5.
[gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat Swiss Sense voor eind 2011 de matraskernen (wat hele matrassen zijn) in China en in de Filippijnen inkocht. Boven die inkoopprijs kwamen dus nog alle kosten van zowel transport als van het door Swiss Sense moeten aanhouden van voorraad. Daarmee houdt Swiss Sense in haar vergelijking geen rekening. De Chinese leverancier is in 2011 gefailleerd. [gedaagde] kocht vervolgens de matraskernen in bij Diamant (G&G Sales). Dit waren matrassen mèt hoezen, voorzien van de naam van Swiss Sense, terwijl die van Polypreen, de Belgische leverancier waar Swiss Sense na zijn vertrek is gaan inkopen, niet voorzien waren van hoezen. Swiss Sense betrekt bovendien niet alle matrassen in haar vergelijking. De vergelijking met Polypreen gaat volgens [gedaagde] dus evenmin op. [naam oprichter vennootschap] heeft destijds zelf voorgesteld de matraskernen te gaan bestellen bij zijn goede relatie G&G Sales. [naam oprichter vennootschap] onderhield destijds een vriendschappelijke relatie met directie en aandeelhouders van G&G Sales, de familie [naam] . Aldus [gedaagde] .
7.3.6.
De rechtbank stelt vast dat tijdens de comparitie van partijen, de heer [naam directeur] , directeur van Swiss Sense, heeft erkend dat de leverancier in China eind 2011/begin 2012 gefailleerd is. Eind 2011 heeft [gedaagde] het contract met G&G Sales afgesloten. Later is Swiss Sense bij een Belgische leverancier gaan inkopen, die volgens haar goedkoper was. De rechtbank oordeelt dat van het feit dat matraskernen na het deficit van de Chinese leverancier door [gedaagde] werden ingekocht bij G&G Sales, terwijl deze nadien mogelijk elders goedkoper bleken te kunnen worden ingekocht nog geen ernstig persoonlijk verwijt aan [gedaagde] kan worden gemaakt, temeer niet, omdat G&G Sales een goede relatie van Diks was, zoals ter zitting is gebleken, en de matrassen door Diamant ook voorzien waren van een hoes met de naam van Swiss Sense, zodat de vergelijking met de later in de arm genomen Belgische leverancier reeds om die reden niet opgaat. Een en ander duidt niet op een bewuste benadeling door [gedaagde] van Swiss Sense of op onbehoorlijk bestuur. Ook deze grondslag van de vordering wordt afgewezen.
7.4.1.
Swiss Sense beticht [gedaagde] ervan een huurovereenkomst te hebben vervalst. Volgens Swiss Sense heeft [gedaagde] de datum waarop de huurovereenkomst voor haar pand aan de [adres] is ingegaan gewijzigd in twee maanden later, met als gevolg dat Swiss Sense die huurovereenkomst niet tijdig heeft opgezegd en dus schade lijdt. Volgens de stelling van Swiss Sense ter zitting zou er al in 2011 zijn opgezegd.
Volgens Swiss Sense heeft [gedaagde] die huur waarschijnlijk zelf opgezegd, omdat hij die overeenkomst ook is aangegaan.
7.4.2.
[gedaagde] betwist dat hij de huur heeft opgezegd. Hij was hiervan niet op de hoogte. Hij meent zich te herinneren dat de huurbetalingen feitelijk pas op 1 juni 2009 zijn ingegaan. Door Swiss Sense zijn geen betalingsbewijzen van de huur voor dit pand over de maanden april en mei 2009 in het geding gebracht. De datum waarop de huurovereenkomst afliep was duidelijk vermeld in het huurcontract.
7.4.3.
De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] er terecht op wijst dat de datum waarop de huurovereenkomst expireerde, 31 maart 2012, duidelijk in het huurcontract vermeld is, zodat een te late opzegging in redelijkheid niet in causaal verband staat met de gewijzigde ingangsdatum van de huur. De rechtbank oordeelt dat er onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat [gedaagde] moedwillig de aanvangsdatum in de huurovereenkomst heeft veranderd met het oogmerk dat er daardoor te laat zou worden opgezegd. Een te late opzegging door Swiss Sense, gedaan na het vertrek van [gedaagde] , komt niet voor zijn rekening. Voor zover de huur al in 2011 te laat zou zijn opgezegd, ligt het op de weg van Swiss Sense om duidelijk te stellen wanneer tot opzegging werd besloten en wie welke handelingen daarna heeft verricht. Door Swiss Sense zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusies leiden dat [gedaagde] de ingangsdatum van de huur in het huurcontract heeft veranderd met het oogmerk Swiss Sense schade toe te brengen omdat zij daardoor de huur te laat zou opzeggen dan wel dat aan [gedaagde] een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken van het feit dat de huur te laat is opgezegd. Ook deze grondslag van de vordering houdt geen stand.
7.5.1.
Tot slot verwijt Swiss Sense [gedaagde] dat deze onnodig met G&G Sales een leverancierscontract heeft gesloten dat voor haar nadelig was.
7.5.2.
[gedaagde] heeft hiertegen ingebracht, dat G&G Sales, bij wie eind 2011/begin 2012 o.a. matraskernen voorzien van hoezen werden besteld, deze voor Swiss Sense op voorraad maakte en hield. Deze producten waren voorzien van de naam van Swiss Sense. Het was niet onredelijk om daartegenover te stellen, dat in geval Swiss Sense eenzijdig de overeenkomst met G&G Sales zou opzeggen, zij het restant van de voorraad van die producten zou afnemen tegen de kostprijs. Op het moment van het aangaan van deze overeenkomst wist [gedaagde] nog niet dat hij bij Swiss Sense zou opzeggen. Dat laatste heeft hij pas halverwege februari 2012 besloten na een aandeelhoudersvergadering.
7.5.3.
De rechtbank oordeelt de door Swiss Sense gepresenteerde stellingen onvoldoende om, gelet op de inhoud van het verweer van [gedaagde] , in rechte te kunnen aannemen dat hier sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] , zoals is vereist om aansprakelijkheid te kunnen aannemen op grond van artikel 2:9 BW. Ook deze stellingen kunnen haar vordering derhalve niet dragen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
