vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/291252 / HA ZA 15-206
Vonnis van 23 november 2016
1. commanditaire vennootschap
CERVIX DRUNEN CV,
gevestigd te Leunen, gemeente Venray,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CERVIX VASTGOED & ADVISEURS BV,
gevestigd te Valkenswaard,
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. P.C. van Nielen te Helmond,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VMBS ADVOCATEN B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. T. Riyazi te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Cervix Drunen, Cervix Vastgoed, [eiser sub 3] (gezamenlijk Cervix c.s.) en VMBS genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
[eiser sub 3] is beherend vennoot van Cervix Drunen en directeur van Cervix Vastgoed.
2.2.
Cervix c.s. is actief in vastgoed, zowel adviserend als ontwikkelend.
2.3.
Cervix c.s. heeft een geschil met [A] (hierna: [A] ), een projectontwikkelaar en aannemer.
2.3.1.
Op 24 april 2008 is tussen [A] en Cervix Drunen een koopovereenkomst gesloten ter zake onroerende zaken aan de [adressen] , waarvan Cervix c.s. economisch eigenaar was (hierna: het Project). De heer [B] was juridisch eigenaar van de onroerende zaken aan de [adressen] en drie heren [C] waren juridisch eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres] . [eiser sub 3] heeft deze koopovereenkomst namens Cervix Drunen ondertekend. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
‘
Juridische levering
Artikel 7
-
De levering (…) zal geschieden (…) op
vijftien mei tweeduizend acht
of zoveel eerder of later als partijen overeen mochten komen.
-
Op verzoek van koper zal de levering worden uitgesteld met een periode van maximaal drie maanden, te rekenen vanaf het moment dat sprake is van een bruikbare bouwvergunning (…) in welke periode verkoper op eerste verzoek van de koper op elk moment dient mee te werken aan de levering van het verkochte.(…) In geval koper van de uitstelregeling gebruik maakt, is zij gehouden op uiterlijk vijftien mei (…) tweeduizend acht aan verkoper via de notaris ter leen ter beschikking te stellen een bedrag gelijk aan de koopsom. (…) Van voormelde uitstelregeling kan geen gebruik worden gemaakt ingeval koper verzoekt om wijziging van de bouwvergunning. Indien koper daarom verzoekt na het verzoek om uitstel is koper gehouden het verkochte af te nemen binnen veertien dagen na zijn wijzigingsverzoek.
(…)
Betaling, verplichting tot (terug) koop
Artikel 16
1. (…)
2. Ingeval binnen 24 maanden na de levering van het verkochte geen sprake is van een voor de realisatie van het Project vereiste “onherroepelijke” bouwvergunning, dat wil zeggen dat de besluitvorming niet meer kan worden aangetast door bezwaar, beroep of hoger beroep, dan is de verkoper gehouden het registergoed in de huidige staat terug te nemen (zodat koper het registergoed in die staat alsdan dient te leveren) en de koopsom (€ 1.190.000), vermeerderd met een enkelvoudige rente van vijf procent (5%) op jaarbasis aan koper te vergoeden, althans ingeval koper zulks verlangt en daarvan schriftelijk mededeling doet aan koper binnen twee weken na ommekomst van voormelde periode van 24 maanden.
(…)
[eiser sub 3]
Artikel 20
De heer [eiser sub 3] is privé aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van verkoper uit deze koopakte, zowel die ter zake van de verleende garanties omtrent het verkochte als ook voor wat betreft de terugkoopregeling. Als blijk van aanvaarding van de privé aansprakelijkheid tekent de heer [eiser sub 3] deze overeenkomst mede.’
2.3.2.
[A] heeft op 24 april 2008 gebruik gemaakt van zijn recht om de levering uit te stellen. Tussen [A] als schuldeiser en Cervix Drunen als schuldenaar is op 22 mei 2008 een hypothecaire geldleningsovereenkomst gesloten waarbij partijen hebben verklaard dat [A] ter uitvoering van artikel 7 van de koopovereenkomst aan Cervix Drunen een bedrag van € 1.190.000,00 ter leen heeft verstrekt. Bij die geldleningsovereenkomst zijn partijen onder meer het volgende overeen gekomen:
‘
Looptijd:
De looptijd van de lening is tot twee en twintig mei tweeduizend tien, of zoveel eerder als het registergoed aan de [adressen] door de schuldenaar aan schuldeiser wordt geleverd. Schuldenaar en schuldeiser zijn voorts overeengekomen dat het bepaalde in artikel 16 lid 2 van na te melden koopovereenkomst in dier voege wordt gewijzigd dat als datum van de terugkoopverplichting zal gelden vier en twintig (24) maanden na heden. (…)
Zekerheid:
Ten behoeve van de schuldeiser is reeds zekerheid verstrekt door de schuldenaar, zulks blijkens het recht van hypotheek gevestigd op het registergoed aan de [adressen] ’
2.3.3.
Bij brief van 7 mei 2010 is met ingang van 22 mei 2010 namens [A] tegenover Cervix Drunen aanspraak gemaakt op onmiddellijke aflossing van het aan Cervix Drunen ter leen versterkte bedrag van € 1.190.000,00 waarbij is aangekondigd dat [A] zich bij niet betaling vrij acht tot uitwinning over te gaan van de aan haar verstrekte hypothecaire zekerheden.
2.3.4.
Namens [A] is op 22 oktober 2010 een verzoekschrift ex artikel 3:268 lid 2 BW bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank ingediend met het verzoek om toestemming om tot onderhandse executie conform de koopovereenkomst over te gaan. Mr. Schelfaut, advocaat bij VMBS (hierna: mr. Schelfaut), heeft namens Cervix Drunen bij brief van 1 november 2010 aan de rechtbank bezwaar gemaakt tegen de onderhandse verkoop. Mr. Schelfaut heeft dit bezwaar bij brief van 15 november 2010 aan de rechtbank ingetrokken.
2.3.5.
Bij beschikking van 15 november 2010 is bepaald dat de verkoop van de in het hiervoor genoemde verzoekschrift omschreven onroerende zaak onderhands zal geschieden volgens de koopovereenkomst tussen [A] als verkoper en [A] als koper voor een bedrag van € 950.000,00 kosten koper.
2.3.6.
Bij dagvaarding van 21 september 2011 heeft [A] onder meer gevorderd dat Cervix c.s. wordt veroordeeld tot betaling van € 240.00,00, zijnde het verschil tussen het bedrag van de geldlening van € 1.190.000,00 en de verkoopopbrengst van € 950.000,00, te vermeerderen met rente en kosten. Mr. Schelfaut had zich als advocaat voor Cervix c.s. gesteld. Er is geen conclusie van antwoord genomen. Mr. Schelfaut heeft zich ter rolle van 21 maart 2012 als advocaat van Cervix c.s. onttrokken. Cervix c.s. heeft geen nieuwe advocaat gesteld. De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft akte van niet dienen verleend en de vordering van [A] bij vonnis van 9 mei 2012, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen. [A] heeft daarop betaling van Cervix c.s. verlangd van € 304.331,73 inclusief rente tot en met 22 mei 2012.
2.4.
VMBS heeft aan Cervix Vastgoed een opdrachtbevestiging en algemene voorwaarden toegestuurd, gedateerd 29 juli 2008. Deze houdt onder meer het volgende in:
(…) bevestig ik dat ik graag bereid ben uw belangen te behartigen en hierbij de opdracht tot het verrichten van juridische werkzaamheden aanvaard. Voor de duidelijkheid, onder de opdracht worden ook eventuele toekomstige zaken begrepen.
2.5.
De algemene voorwaarden van VMBS houden onder meer het volgende in:
‘Artikel 6
Onverminderd het bepaalde in artikel 6:89 BW, vervalt het recht op schadevergoeding in ieder geval 12 maanden na de gebeurtenis of het nalaten waaruit de schade direct of indirect voortvloeit en waarvoor VMBS aansprakelijk is.
‘(…)
Artikel 15
(…) Behoudens bijzondere omstandigheden en behoudens de Advocatenwet en de gedragsregels van de Nederlandse orde van Advocaten heeft VMBS het recht om bij niet betaling van de opeisbare declaratie(s) haar werkzaamheden op te schorten c.q. te staken, zonder dat zulks tot enige aansprakelijkheid leidt bij VMBS.
2.6.
Partijen hebben samen een overeenkomst gesloten inhoudende dat VMBS, ingaande juni 2009 in de persoon van mr. Schelfaut, Cervix c.s. zou bijstaan in het geschil dat zij had met [A] .
2.7.
Bij e-mail van 3 november 2010 heeft mr. F.J. Laagland van VMBS (hierna: mr. Laagland ) aan [eiser sub 3] het volgende medegedeeld:
‘ [eiser sub 3] ,
Dank voor je mail. Ik wil het volgende voorstellen:
-
uiterlijk 30 november 2010 (dat is meer dan de 2/3 weken die jij noemt, dus er zit al een marge in) zijn alle openstaande facturen van ons kantoor voldaan;
-
vanaf 30 november 2010 werkt kantoor alleen nog op basis van betaalde voorschot facturen;
-
mocht niet aan ad 1 en 2 worden voldaan staakt kantoor per direct haar werkzaamheden.
(…)
Kun je hiermee akkoord ? (…)’
2.8.
Bij email van 3 november 2010 heeft [eiser sub 3] mr. Laagland hierop geantwoord: ‘Onderstaand is voor mij akkoord.’
2.9.
Mr. Laagland heeft [eiser sub 3] bij brief van 18 mei 2011 het volgende medegedeeld:
‘Uit de administratie van ons kantoor blijkt dat Cervix vastgoed & adviseurs b.v. een aantal openstaande facturen heeft ter grootte van, op dit moment, ongeveer € 25.000,-. Voor ons kantoor is dit niet toelaatbaar en op grond hiervan is een onderdeel van de afspraken die zijn gemaakt dat jij je persoonlijk garant zal stellen voor deze openstaande facturen.
Ik verzoek je dan ook deze brief te ondertekenen voor akkoord, waarmee je privé aansprakelijk bent voor alle vorderingen van kantoor op Cervix vastgoed & adviseurs b.v. dan wel iedere andere vennootschap waarvan jij (indirect) aandeelhouder bent. Voornoemde vorderingen betreffen de reeds bestaande vorderingen alsmede de toekomstige vorderingen.’
[eiser sub 3] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
2.10.
Bij email van 1 maart 2012 heeft mr. Schelfaut het volgende aan [eiser sub 3] medegedeeld:
‘(…) Om de conclusie van antwoord goed voor te kunnen bereiden, heb ik eerder aangegeven vanwege de complexiteit van de kwestie een periode van ongeveer twee weken nodig te hebben. (…) De zaak staat 7 maart 2012 op de rol voor antwoord. Eerder spraken wij af dat jij uiterlijk 22 februari 2012 aan al jouw betalingsverplichtingen zou hebben voldaan, zodat ik mij zou kunnen richten op de voorbereiding van de conclusie van antwoord.
Jij hebt hieraan niet voldaan, zodat ik niet kon beginnen met de nodige voorbereidingen voor de conclusie. (…) Omdat niet zeker is op welk moment jij aan jouw verplichtingen voldoet, is er nauwelijks of geen voorbereidingstijd meer om de conclusie voor komende week voor te bereiden. Daarom heb ik [D] gebeld met het verzoek (…) in te stemmen met een uitstel. (…) voor de allerlaatste maal bestaat de bereidheid om in te stemmen met uitstel, maar dan nog slechts voor een termijn van twee weken. (…) Verder uitstel van de wederpartij krijg ik niet meer. Als ik een eenzijdig verzoek om uitstel doe, is de kans groot dat de rechtbank hiermee niet instemt en dat mij de mogelijkheid wordt ontnomen om de conclusie van antwoord in te dienen met alle negatieve gevolgen voor jou (ook privé) (…).’
2.11.
Bij email van 20 maart 2012 heeft mr. Schelfaut het volgende aan [eiser sub 3] medegedeeld:
‘(…) Je hebt de facturen van ons kantoor nog steeds onbetaald gelaten. (…) Voor de procedure Cervix/ [A] heeft dit gevolgen. Zolang betaling van genoemde bedragen niet heeft plaatsgevonden, kan ons kantoor, en ik dus ook, geen werkzaamheden voor jou verrichten (…) Er is nog een mogelijkheid om tijd te winnen in het geval ik mij onttrek als advocaat in de procedure. Strikt genomen heb jij dan twee weken de tijd om een andere advocaat te regelen en over twee weken alsnog de conclusie te nemen. De onttrekking geeft je tijd om jouw financiële zaken met ons kantoor op zeer korte termijn te regelen, waarna ik mij wederom kan stellen en alsnog de conclusie van antwoord te nemen. Jij ging hiermee akkoord. Concreet betekent dit dat ik mij tijdens de rol van 21 maart a.s. zal onttrekken als advocaat en dat de zaak dan wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 4 april 2012 voor het stellen van een advocaat en het nemen van de conclusie van antwoord. (…)’
2.12.
VMBS heeft in de periode van december 2010 tot en met december 2011 voor door haar verleende diensten facturen aan Cervix Vastgoed gestuurd voor een totaalbedrag van
€ 33.878,34. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.
2.13.
Cervix c.s. heft VMBS verzocht hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 9 mei 2012. VMBS heeft aan dit verzoek niet willen voldoen. Vervolgens heeft Cervix c.s. aan advocatenkantoor Boels Zanders N.V. opdracht gegeven om hoger beroep van dat vonnis in te stellen. Boels Zanders N.V. heeft deze opdracht aanvaard en vervolgens verzuimd hoger beroep in te stellen.
3 Het geschil
in conventie
3.1.
Cervix c.s. vordert na vermeerdering van haar eis, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-
(primair) te verklaren voor recht dat de algemene voorwaarden van VMBS jegens Cervix c.s. niet van toepassing zijn,
-
(subsidiair) voor het geval de rechtbank (ten onrechte) mocht overwegen dat de schriftelijke (raam)overeenkomst en algemene voorwaarden wel van toepassing zijn op de zaak [A] jegens Cervix Vastgoed, te verklaren voor recht dat deze (raam)overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden van VMBS in elk geval niet van toepassing zijn in de rechtsverhouding tussen VMBS en Cervix Drunen en [eiser sub 3] ,
-
de algemene voorwaarden van VMBS als geheel te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat VMBS zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van deze algemene voorwaarden, bijvoorbeeld omdat deze onredelijk bezwarend zijn en/of niet ter hand zijn gesteld,
-
althans (subsidiair) te verklaren voor recht dat de algemene voorwaarden van VMBS jegens Cervix c.s., althans [eiser sub 3] in privé, onredelijk bezwarend zijn en op grondslag van artikel 6:233 BW en/of artikel 6:236 aanhef en onder c BW en/of artikel 237 sub f, g en h BW en/of artikel 6:248 BW of enig ander wetsartikel of grondslag te vernietigen c.q. buiten toepassing te verklaren, althans te verklaren voor recht dat daarbij aan Cervix Drunen en Cervix Vastgoed een beroep toekomt op reflexwerking aangaande artikel 6:237 sub f, g en h BW, althans ten gunste van VMBS, althans (subsidiair) ten gunste van [eiser sub 3] in privé artikel 6 en 15 van de algemene voorwaarden te vernietigen,
-
te verklaren voor recht dat VMBS toerekenbaar tekort is geschoten in de met Cervix c.s. gesloten overeenkomst van opdracht, althans niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelen opdrachtnemer/advocaat en daardoor in verzuim is geraakt en schadeplichtig is geworden jegens Cervix c.s.,
-
VMBS te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 312.270,73 aan schadevergoeding geleden als gevolg van de beroepsfouten en/of toerekenbare tekortkomingen van VMBS te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum eindvonnis in de zaak [A] 09-05-12, althans vanaf datum betekening van dat vonnis aan Cervix c.s., althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening,
-
VMBS voor wat betreft de overige geleden schade van Cervix te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
-
subsidiair (ingeval volgens de rechtbank een concrete schadeberekening zou moeten worden gemaakt en de schade nog niet bekend zou zijn bij het wijzen van eindvonnis): VMBS te veroordelen tot het betalen aan Cervix c.s. van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
I. VMBS te veroordelen om aan Cervix c.s. te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,00 te vermeerderen met de vervallen wettelijke rente vanaf 02-10-13 (datum 1e brief raadsman Cervix c.s. aan VMBS), althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening,
VMBS te veroordelen in de kosten alsook in de nakosten van deze procedure met bepaling dat zij daarover de wettelijke rente verschuldigd zijn, vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis te dezer zaken.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.4.
VMBS vordert samengevat - veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Cervix c.s., hoofdelijk, tot betaling van € 33.878,34 vermeerderd met rente en kosten.
3.5.
Cervix c.s. voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
in conventie
4.1.1.
VMBS heeft onder verwijzing naar haar brief van 29 juli 2008 aan Cervix Vastgoed gesteld dat haar algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn en heeft een beroep gedaan op het bepaalde in de artikelen 6 en 15 van die voorwaarden.
4.1.2.
Cervix c.s. heeft gesteld dat zij voor wat betreft de kwestie tegen [A] met VMBS in juni 2009 een stilzwijgende mondelinge overeenkomst van opdracht is aangegaan Volgens Cervix c.s. houdt de brief van 29 juli 2008 een overeenkomst van opdracht in tussen VMBS en Cervix Vastgoed en heeft deze overeenkomst geen betrekking op de zaak tegen [A] . De schriftelijke overeenkomst van 29 juli 2008 en daarvan onderdeel uitmakende algemene voorwaarden zijn daarom niet van toepassing op de zaak tegen [A] , aldus Cervix c.s.
4.1.3.
[eiser sub 3] heeft ter comparitie het volgende verklaard: ‘Als ik met een juridisch probleem zat ging ik daarmee altijd naar Frank Laagland . Op een bepaalde moment, toen Laagland bij VMBS zat als advocaat zei hij tegen mij dat we een overeenkomst op schrift moesten stellen omdat VMBS haar dossiers op orde moest brengen. Dat is de overeenkomst van 29 juli 2008. Alles wat VMBS deed gebeurde onder de noemer van dat schriftelijke contract. Bij dat contract zaten algemene voorwaarden.’ Op grond van deze verklaring van [eiser sub 3] moet de overeenkomst van 29 juli 2008, door Cervix c.s. ‘raamovereenkomst’ genoemd, worden geacht niet alleen betrekking te hebben op zaken die VMBS in opdracht van Cervix Vastgoed deed maar ook op het geschil met [A] , waarin VMBS Cervix c.s. in opdracht van haar bijstond. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat [eiser sub 3] beherend vennoot van Cervix Drunen en directeur van Cervix Vastgoed is. Uit de verklaring van [eiser sub 3] volgt dat het voor Cervix c.s. duidelijk was VMBS onder de vlag van de overeenkomst van 29 juli 2008 opdrachten voor Cervix c.s. uitvoerde. Nu van deze overeenkomst de algemene voorwaarden van VMBS deel uitmaken, zijn die algemene voorwaarden tussen Cervix c.s. en VMBS van toepassing. De gevorderde verklaringen voor recht dat de algemene voorwaarden van VMBS jegens Cervix c.s. niet van toepassing zijn, zal daarom worden afgewezen. Ook de gevorderde verklaringen voor recht dat de raamovereenkomst van 29 juli 2008 en bijbehorende algemene voorwaarden niet van toepassing zijn in de rechtsverhouding tussen VMBS enerzijds en Cervix Drunen en [eiser sub 3] anderzijds, zal worden afgewezen.
4.2.
Cervix c.s. heeft een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden van VMBS gedaan omdat de voorwaarden niet aan haar ter hand zouden zijn gesteld. Zoals uit de hiervoor onder 4.1.3. geciteerde verklaring van [eiser sub 3] blijkt, zaten de algemene voorwaarden van VMBS bij de brief van 29 juli 2008. Daarmee staat vast dat de voorwaarden aan Cervix c.s. ter hand zijn gesteld. Dit beroep op vernietiging van die voorwaarden zal daarom worden afgewezen.
4.3.1.
Cervix c.s. heeft voorts met een beroep op het bepaalde in de artikelen 6:237 sub f en h BW de algehele vernietiging van de algemene voorwaarden gevorderd omdat deze onredelijk bezwarend zouden zijn. Cervix c.s. heeft zich ook nog met een beroep op het bepaalde in artikel 6:233 sub a BW op de vernietiging van de algemene voorwaarden beroepen.
4.3.2.
VMBS heeft betwist dat [eiser sub 3] moet worden aangemerkt als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en daarnaast heeft zij weersproken dat er sprake is van voor Cervix c.s. onredelijk bezwarende algemene voorwaarden.
4.3.3.
Aan Cervix c.s. komt geen beroep op het bepaalde in de artikelen 6:237 sub f en h BW toe aangezien Cervix c.s. niet geldt als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening een beroep op bedrijf. Ten aanzien van de vennootschappen Cervix Vastgoed en Cervix Drunen spreekt dat voor zich. Voor wat betreft [eiser sub 3] geldt dat hij, zoals Cervix c.s. heeft gesteld, actief is in vastgoed, zowel adviserend als ontwikkelend. Het geschil van Cervix c.s. met [A] hing ook samen met de bedrijfsmatige activiteiten in vastgoed van [eiser sub 3] . Hij kan daarom in relatie tot VMBS niet worden aangemerkt als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Uit de onderbouwing van de vordering tot vernietiging van de algemene voorwaarden van VMBS blijkt dat Cervix c.s. meer in het bijzonder het oog heeft op het bepaalde in de artikelen 6 en 15 van de algemene voorwaarden.
Artikel 6 van de algemene voorwaarden acht de rechtbank onredelijk bezwarend. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Dit beding is eenzijdig door VMBS opgesteld, zonder dat daarbij tussen partijen is onderhandeld. VMBS heeft op het terrein van juridische dienstverlening te gelden als een professional. Cervix Vastgoed en Cervix Drunen bestaan onbetwist enkel uit [eiser sub 3] , ondersteund door een secretaresse, en Cervix c.s. moet als juridische leek worden beschouwd. Het beding komt er op neer dat het recht op schadevergoeding vervalt 12 maanden na de tekortkoming van VMBS. Tussen Cervix c.s. en VMBS bestaat een langjarige relatie en er is een zekere mate van afhankelijkheid van Cervix c.s. ten opzichte van VMBS, gebaseerd op vertrouwen bij Cervix c.s. in VMBS. Tekortkomingen van VMBS en mogelijk voor Cervix c.s. daaruit voortvloeiende schade zullen onder die omstandigheden niet steeds binnen de termijn van 12 maanden aan het licht komen. Gelet op deze omstandigheden worden de belangen van Cervix c.s. in verhouding tot de belangen van VMBS door deze bepaling onevenredig getroffen. Voor zover de vordering van Cervix c.s. strekt tot vernietiging van artikel 6 van de algemene voorwaarden van VMBS, zal deze worden toegewezen. Dit brengt mee dat het verweer van VMBS voor zover dat is gebaseerd op het bepaalde in artikel 6 van haar algemene voorwaarden, niet slaagt.
Voor wat betreft het bepaalde in artikel 15 van de algemene voorwaarden, ten aanzien waarvan Cervix c.s. het onredelijk bezwarend acht dat VMBS de bevoegdheid van Cervix c.s. tot opschorting en verrekening uitsluit en voor zichzelf een verzwaard opschortingsrecht heeft bedongen, zijn er geen gronden om die als onredelijk bezwarend aan te merken. Op de bepaling dat verrekening en opschorting door Cervix c.s. zijn uitgesloten, is door VMBS geen beroep gedaan. Voor zover VMBS zou hebben beoogd een beroep te doen op de in deze bepaling neergelegde opschortingsbevoegdheid van haarzelf is de rechtbank van oordeel dat deze, ook al is de bepaling eenzijdig door VMBS opgesteld zonder dat daarover tussen partijen is onderhandeld, niet onredelijk bezwarend is. De belangen van Cervix c.s. worden door deze algemene voorwaarde niet onevenredig getroffen in aanmerking nemende dat de wet een schuldenaar reeds een opschortingsrecht toekent en de rechtmatige uitoefening van een opschortingsrecht in beginsel niet tot aansprakelijkheid leidt. Van een verdergaande bevoegdheid tot opschorting is geen sprake .
Cervix c.s. heeft niet gesteld en onderbouwd op grond waarvan de algemene voorwaarden van VMBS overigens vernietigbaar zouden zijn. Voor het overige wordt de vordering strekkende tot vernietiging van de algemene voorwaarden, daarom afgewezen.
4.4.1.
Cervix c.s. heeft aangaande de aansprakelijkheid van VMBS voor de schade waarvan zij vergoeding vordert, het volgende gesteld.
VMBS is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen, als gevolg waarvan Cervix c.s. schade heeft geleden. Mr. Schelfaut heeft in het buitengerechtelijke traject met [A] ondeugdelijke en te beperkt verweer gevoerd. Als mr. Schelfaut deugdelijk en volledig verweer had gevoerd dan was Cervix c.s. nooit gedagvaard en als Cervix c.s. al gedagvaard zou zijn geweest dan zou zij niet zijn veroordeeld en was er dus geen schade ontstaan. VMBS heeft in de procedure tussen Cervix c.s. en [A] geweigerd een conclusie van antwoord in te dienen althans hoger beroep in te stellen. De schade die Cervix c.s. daardoor lijdt bestaat in het thans gevorderde bedrag van € 312.270,73 dat Cervix c.s. verschuldigd is geworden uit hoofde van de veroordeling bij vonnis van 9 mei 2012 en verdere, nog niet te becijferen schade, op te maken bij staat, die mogelijk voortvloeit uit de executie van dat vonnis.
4.4.2.
VMBS heeft tot haar verweer op dit punt onder meer het volgende aangevoerd.
Door het voeren van ander verweer in het buitengerechtelijk traject had niet voorkomen kunnen worden dat Cervix c.s. door [A] gedagvaard zou zijn. VMBS was niet gehouden tot de indiening van een conclusie van antwoord aangezien zij zich op een opschortingsrecht had beroepen. Voor het instellen van hoger beroep heeft zij geen opdracht aanvaard. Er bestaat geen causaal verband tussen het aan VMBS verweten handelen en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd.
4.4.3.
Cervix c.s. heeft weliswaar gesteld dat VMBS heeft nagelaten om in het buitengerechtelijke traject diverse argumenten aan [A] tegen te werpen maar zij heeft niet althans onvoldoende onderbouwd dat indien de door haar genoemde argumenten door VMBS in het buitengerechtelijke traject tegenover [A] waren opgeworpen, [A] er van zou hebben afgezien om Cervix c.s. in rechte te betrekken. Bovendien is het gevolg van de omstandigheid dat VMBS die argumenten niet naar voren heeft gebracht niet dat Cervix c.s. de schade heeft geleden waarvan zij in deze procedure vergoeding vordert, maar dat zij door [A] in een procedure is betrokken. De door Cervix c.s. gestelde tekortkomingen in het buitengerechtelijke traject kunnen geen grond vormen voor toewijzing van de schadevergoeding en zullen daarom verder onbesproken blijven.
4.4.4
Volgens Cervix c.s. zou bij het voeren van verweer in de procedure tegen [A] , de vordering van [A] zijn afgewezen. Vast staat dat er geen verweer is gevoerd en dat bij toewijzing van de vordering in aanmerking is genomen dat Cervix c.s. de stellingen van [A] niet heeft weersproken. Cervix c.s. heeft gesteld dat deze beslissing in hoger beroep zou zijn vernietigd, waarbij de vordering van [A] alsnog zou zijn afgewezen. Vast staat dat er tegen het vonnis van 9 mei 2012 geen hoger beroep is ingesteld. De stellingen van Cervix c.s. komen er op neer dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, is ontstaan als gevolg van de omstandigheid dat er geen hoger beroep is ingesteld. Deze schade is daarmee niet het gevolg van het feit dat in eerste aanleg geen verweer is gevoerd door Cervix c.s. De door Cervix c.s. gestelde tekortkoming, bestaande in het niet indienen van een conclusie van antwoord door VMBS, kan daarom evenmin een grond vormen voor toewijzing van de schadevergoeding zoals door Cervix c.s. gevorderd. De vraag of het niet indienen van een conclusie van antwoord een toerekenbare tekortkoming van VMBS oplevert, zal in verband daarmee verder onbesproken worden gelaten.
4.4.5.
Tussen partijen staat vast dat VMBS geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 9 mei 2012. VMBS heeft onweersproken gesteld dat zij opdracht tot het instellen van hoger beroep niet heeft aanvaard zodat daarvan moet worden uitgegaan. Dit brengt mee dat er geen sprake was van een overeenkomst tussen partijen op grond waarvan VMBS tegenover Cervix c.s. de verplichting had hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 9 mei 2012. Bij het ontbreken van enige verplichting kan van een tekortkoming en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid geen sprake zijn. Overigens ook indien VMBS wel tegenover Cervix c.s. gehouden zou zijn geweest tot het instellen van hoger beroep, dan nog is VMBS niet aansprakelijk voor de gestelde schade. Vast staat immers dat VMBS aan Cervix c.s. te kennen heeft gegeven dat zij dat hoger beroep niet zou instellen en dat Cervix c.s. vervolgens daartoe tijdig een andere advocaat heeft ingeschakeld. Dat die opvolgend advocaat vervolgens heeft verzuimd om dat hoger beroep in te stellen kan niet worden gezien als het gevolg van de omstandigheid dat VMBS geen hoger beroep heeft ingesteld.
4.4.6.
Een en ander leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht en de vorderingen tot betaling van schadevergoeding moeten worden afgewezen. Ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten moet in verband daarmee worden afgewezen.
4.5.
De slotsom van het voorgaande is dat de vordering van Cervix c.s. zal worden toegewezen voor zover het de vernietiging van artikel 6 van de algemene voorwaarden van VMBS betreft en voor het overige zal worden afgewezen.
4.6.
Cervix c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden begroot op in totaal € 7.864,00, waarvan € 3.864,00 griffierecht en € 4.000,00 salaris advocaat (2 punten à € 2.000,00, tarief VI).
4.7.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.8.1.
VMBS heeft aan haar vordering onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
Tussen Cervix c.s. en VMBS is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. [eiser sub 3] heeft zich persoonlijk garant gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Cervix c.s. jegens VMBS. VMBS heeft de door haar ten behoeve van Cervix c.s. verrichte werkzaamheden aan Cervix c.s. in rekening gebracht. Cervix c.s. heeft in de periode van december 2010 tot en met december 2011 facturen onbetaald gelaten tot een bedrag van in totaal € 33.878,34. Op grond van artikel 15 van de algemene voorwaarden bedraagt de betalingstermijn 14 dagen na factuurdatum.
4.8.2.
Cervix c.s. heeft tot haar verweer onder meer het volgende aangevoerd.
Op de opdrachten waarop de facturen zien is de opdrachtbrief van 29 juli 2008 en het daarin genoemde uurtarief niet van toepassing.
VMBS heeft de onderliggende facturen niet in het geding gebracht, zodat Cervix c.s. deze niet kan verifiëren. Cervix c.s. betwist bij gebrek aan wetenschap de verschuldigdheid en de hoogte van het door VMBS gevorderde bedrag.
VMBS kan geen aanspraak maken op het bedrag van € 7.240,55 dat betrekking heeft op de zaak [A] omdat VMBS in die zaak ernstig gebrekkig werk heeft geleverd.
Cervix c.s. heeft schade geleden waarvan zij in conventie vergoeding heeft gevorderd en in verband daarmee heeft zij zich op haar opschortingsrecht beroepen.
Er is geen sprake van buitengerechtelijke werkzaamheden waarvoor VMBS aanspraak kan maken op een vergoeding.
4.8.3.
Voor wat betreft de inhoud van de overeenkomst tussen partijen verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 4.1.3 is overwogen. Hieruit volgt dat alle opdrachten die door Cervix c.s. aan VMBS zijn verstrekt onder de overeenkomst van 29 juli 2008 vallen.
4.8.4.
VMBS heeft bij akte van 23 november 2015 de facturen waarvan zij betaling vordert, in het geding gebracht. Cervix c.s. heeft vervolgens niet langer betwist dat bij deze facturen de juiste bedragen in rekening worden gebracht voor werkzaamheden die VMBS ten behoeve van Cervix c.s. heeft verricht althans heeft zij die betwisting niet nader onderbouwd, zodat van de juistheid van die facturen kan worden uitgegaan.
4.8.5.
De omstandigheid dat Cervix c.s. niet tevreden is over de werkzaamheden die VMBS heeft verricht in de zaak [A] brengt niet mee dat VMBS geen aanspraak zou kunnen maken op de tussen partijen voor die werkzaamheden en andere werkzaamheden overeengekomen vergoeding.
4.8.6.
In conventie zal de vordering tot schadevergoeding worden afgewezen. Het met die vordering verband houdende beroep op opschorting slaagt daarom niet.
4.8.7.
De facturen waarvan VMBS betaling vordert staan allemaal op naam van Cervix Vastgoed. Alleen van de facturen die betrekking hebben op de zaak [A] staat tussen partijen vast dat deze zijn gebaseerd op opdrachten die door Cervix c.s. aan VMBS zijn verstrekt. Dit betreft de facturen met de nummers 102141, 110219, 110377, 110562, 110681, 110864, 111785 en 112347 tot een totaalbedrag van € 7.177,55. Voor de betaling van deze facturen is er sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid van Cervix c.s.. De overige facturen moeten, gelet ook op hetgeen Cervix c.s. onweersproken heeft gesteld over de zaken die VMBS en Cervix Vastgoed met elkaar hebben gedaan, worden geacht betrekking te hebben op opdrachten die Cervix Vastgoed aan VMBS heeft verstrekt. Cervix Vastgoed is daarom gehouden tot betaling van die facturen. Tussen partijen staat vast dat [eiser sub 3] tegenover VMBS privé aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de betaling van de facturen zodat hij hoofdelijk, naast Cervix Vastgoed, gehouden is tot betaling van die facturen. Het totaal van deze facturen bedraagt € 26.700,79. Ter comparitie is namens Cervix c.s. verklaard dat Cervix Drunen ook gehouden is tot betaling omdat er sprake is van vereenzelviging. Echter de enkele omstandigheid dat Cervix Vastgoed een vennoot is van Cervix Drunen en [eiser sub 3] daarboven staat, zoals namens VMBS in dit verband is verklaard, brengt nog niet mee dat Cervix Drunen naast Cervix Vastgoed en [eiser sub 3] tot betaling zou zijn gehouden.
4.7.8.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. VMBS heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.9.
Cervix c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure die aan de zijde van VMBS worden begroot op € 579,00 salaris advocaat (2 punten à € 579,00 tarief III x factor ½ ).
4.10.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5 De beslissing
De rechtbank
5.1.
vernietigt artikel 6 van de algemene voorwaarden van VMBS,
5.2.
veroordeelt Cervix c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van VMBS gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 7.864,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Cervix c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 102,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Cervix c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 34,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis voor zover het betreft voormelde veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
5.6.
veroordeelt Cervix Vastgoed en [eiser sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 26.700,79, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na factuurdatum tot aan de voldoening,
5.7.
veroordeelt Cervix c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 7.177,55, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na factuurdatum tot aan de voldoening,
5.8.
veroordeelt Cervix c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van VMBS tot op heden begroot op € 579,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.9.
veroordeelt Cervix c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 102,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Cervix c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 34,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.10.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2016.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
