Uitspraken

Het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, wordt gevormd door artikel 7:677 lid 1 BW en de inhoud die daaraan is gegeven door de Hoge Raad in (onder meer) zijn arresten van 15 februari 1980 (ECLI:NL:HR:1980:AC4006) en 21 januari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4436).

Hieruit volgt dat het een werkgever voorafgaand aan een ontslag op staande voet is toegestaan en zelfs op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn, zorgvuldig onderzoek te verrichten, mits dit onderzoek voortvarend plaatsvindt.

Het vermoeden van malversaties is onvoldoende voor een ontslag op staande voet (zie Hoge Raad 4 februari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4537). De stelling van [eiser] dat DIT Services reeds op 22 juni 2016, toen het beslag werd gelegd, genoeg wist voor een ontslag op staande voet, wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Het onderzoek van [naam 4] was toen net gestart, [eiser] en andere betrokkenen waren nog niet gehoord en er was nog slechts sprake van vermoedens van misstanden.

[eiser] is op 30 juni 2016 voor het eerst inhoudelijk gehoord door [naam 4] en heeft tijdens de AvA op 14 juli 2016 voor het eerst zijn reactie (kunnen) (ge)geven op de voorlopige onderzoeksresultaten van [naam 4] van 8 juli 2016.

De Ava had eerder plaats kunnen vinden, maar deze is (mede) op verzoek van de gemachtigde van [eiser] uitgesteld om [eiser] gelegenheid te bieden zijn kant van het verhaal voor te bereiden en op de AvA te vertellen. Verder is het onderzoek dat [naam 4] heeft moeten doen naar gedane uitgaven en declaraties van [eiser] (waarbij ook diverse personen zijn gehoord) omvangrijk geweest. Daarbij komt dat het afbreukrisico van DIT Services groot was en dat de bevoegdheid tot ontslag van [eiser] als werknemer van DIT Services niet eerder ontstond dan op de Ava (tot het ontslag van [eiser] als bestuurder van DIT Holding B.V. en de benoeming van [naam 2] als bestuurder was er immers geen bevoegdheid om DIT Services zelfstandig te vertegenwoordigen). Het voorgaande in onderling verband bezien brengt de kantonrechter tot het oordeel dat DIT Services voortvarend heeft gehandeld en dat het ontslag van [eiser] zodoende onverwijld is gegeven.

Mededeling dringende redenen

Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat in de ontslagbrief van 18 juli 2016 geen deugdelijke opgave is gegeven van de redenen voor het gegeven ontslag, verwijst de kantonrechter naar het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806, waaruit volgt dat het vereiste van onverwijlde mededeling van de dringende reden voor ontslag op staande voet ertoe dient dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. Verder is de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevend en dient de vermelde opzeggingsgrond mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290).

Naar het oordeel van de kantonrechter was het voor [eiser] , in het licht van de hele voorgeschiedenis, waaronder de voorlopige onderzoeksresultaten van [naam 4] van 8 juli 2016 en de AvA van 14 juli 2016 (waarin de gronden voor het ontslag van [eiser] als bestuurder van DIT Holding B.V. zijn benoemd en op basis waarvan [eiser] ook als werknemer van DIT Services is ontslagen) voldoende duidelijk welke feiten en omstandigheden aan zijn ontslag ten grondslag lagen. Van DIT Services hoefde in dit verband niet te worden verlangd dat zij concreet aangaf welke van de aan [eiser] gemaakte verwijten zij wel en niet handhaafde en, voor zover zij verwijten wenste te handhaven, wat haar reactie op het weerwoord van [eiser] ten aanzien van die verwijten was, omdat er bij [eiser] in redelijkheid geen twijfel over kan hebben bestaan dat hij ook zou zijn ontslagen als slechts een deel van de weergegeven verwijten (benoemd in de AvA naar aanleiding van de voorlopige onderzoeksresultaten van [naam 4] ) zou zijn komen vast te staan.

Dringende reden(en)

Vervolgens ligt ter beoordeling voor de door DIT Services gegeven dringende redenen voor ontslag.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet stelt de kantonrechter het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium dat, gelet op de verstrekkende gevolgen daarvan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen, of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

Van de eerst genoemde dringende reden, dat door [eiser] uitgaven zijn gedaan met de zakelijke creditcard van DIT Services of via het indienen van declaraties die als privé kunnen worden beschouwd, worden hierna de door [eiser] onbetwiste onderdelen besproken.
[eiser] heeft erkend dat – naar eigen schatting – zo’n € 35.000,00 van zijn zakelijke uitgaven privéuitgaven betroffen. Een deel van deze privéuitgaven zijn gedaan met de zakelijke creditcard van DIT Services. Het betreft onder meer privéuitgaven voor kleding en privé (ski-)vakanties

[eiser] stelt in dit verband dat zijn eigen creditcard niet overal werd geaccepteerd en dat hij in dat geval de zakelijke creditcard van DIT Services gebruikte.

[eiser] heeft ook erkend dat een deel van de door hem ingediende declaraties privé uitgaven betroffen, waaronder een factuur van 31 mei 2015 betreffende sierbestrating voor het woonadres van [eiser] , alsmede (gedeeltelijke) huur van een private jet, annuleringskosten voor de huur van een jacht en een factuur van schildersbedrijf SAN van
1 april 2016, waarvan [eiser] de kosten eerst in privé heeft betaald en later heeft doorgedeclareerd aan DIT Services.

[eiser] stelt in dit verband onder meer dat (vroeger) bij DIT Services een regeling bestond waarbij privégoederen konden worden aangeschaft door het aankoopbedrag te laten verrekenen met het salaris. Op deze manier zou dan geen BTW hoeven te worden betaald.

Wat betreft de annuleringskosten voor de huur van een jacht heeft [eiser] aangevoerd dat hij toestemming heeft gekregen van [naam 1] om de annuleringskosten door DIT Services te laten betalen.

Meer in zijn algemeenheid heeft [eiser] in dit verband aangevoerd dat hij nooit de bedoeling heeft gehad voornoemde kosten niet zelf te dragen, maar dat daarvoor nodig was dat de administratie hem overzichten voorlegde, zodat hij kon aanwijzen wat zakelijk en wat privé was. Ondanks herhaalde verzoeken van zijn kant waren hem tot kort voor het tijdstip van het ontslag op staande voet die overzichten niet verstrekt, aldus [eiser] terwijl dit in het verleden wel gebeurde.

Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd ter rechtvaardiging overtuigt de kantonrechter niet. Vooropgesteld wordt dat een werknemer zorgvuldig met een door de werkgever ter beschikking gestelde creditcard dient om te gaan. Dat is één van de verplichtingen van een goed werknemer. Het had op de weg van [eiser] gelegen om geen privéuitgaven met de zakelijke creditcard van DIT Services te doen en mocht dit onverhoopt toch gebeuren deze uitgaven z.s.m. terug te betalen. Dat er een cultuur bestond van deze wijze van (door)declareren is door DIT Services gemotiveerd betwist. Zo dit al zo zou zijn geweest, vormt dit, gelet op de voorbeeldfunctie van [eiser] binnen het bedrijf, onvoldoende rechtvaardiging voor zijn gedrag. Het gaat niet aan om privéuitgaven door te declareren, zodat op die wijze BTW kan worden ontlopen. Als algemeen directeur was [eiser] de beleidsbepalende figuur, zette hij de toon voor de overige werknemers binnen DIT Services en hij diende het goede voorbeeld te geven. Dat deze handelwijze bij DIT Services gebruikelijk was, wordt overigens door DIT Services uitdrukkelijk betwist.

Uit niets blijkt dat [eiser] de intentie heeft gehad om bovengenoemde kosten zelf te dragen. Bepaalde uitgaven en/of declaraties dateren, zoals DIT Services onweersproken heeft gesteld, al van juni 2015 (zoals de sierbestrating) of december 2015 (de kleding). Naar DIT Services onweersproken heeft gesteld, heeft [eiser] van alle privéuitgaven over de jaren 2015 en 1016 tot nu toe niets terugbetaald. Door DIT Services wordt gemotiveerd betwist dat [eiser] de financiële administratie meermaals zou hebben gevraagd om overzichten van gedane uitgaven te verstrekken maar deze niet zou hebben ontvangen en dat [eiser] niet beschikte over creditcardafschriften. Echter, ook indien wordt uitgegaan van de stelling van [eiser] dat de financiële administratie niet op orde was, ontslaat dit [eiser] , als algemeen directeur, niet van zijn eindverantwoordelijkheid in deze. [eiser] kan zich, gelet op zijn functie en de daarbij horende (eind)verantwoordelijk-heid niet verschuilen achter zijn (voorheen medebestuurder) [naam 1] of een falende administratie.
4.9. Ter onderbouwing van de tweede genoemde dringende reden, inhoudende dat [eiser] voor buitenproportionele bedragen uitgaven heeft gedaan waarvan op zijn minst onduidelijk is of sprake is van zakelijke uitgaven, heeft DIT Services onder meer de volgende door [naam 4] onderzochte uitgaven aangevoerd:

[eiser] heeft ter zitting, onder verwijzing naar zijn conclusie van antwoord, genomen in een bij de rechtbank Noord-Holland aanhangige bodemprocedure, tegen alle bovengenoemde voorlopige onderzoeksresultaten van [naam 4] verweer gevoerd.

De kantonrechter zal hierop meer in het algemeen en voor zover relevant voor de beoordeling van deze tweede genoemde dringende reden, ingaan.
[eiser] voert in dit verband allereerst aan dat voornoemde uitgaven, die inderdaad soms excessief lijken, allemaal zakelijke uitgaven betroffen en veelal kunnen worden geschaard ofwel onder de noemer ‘netwerken’ ofwel onder de noemer ‘goed zijn voor je personeel’.

Deze verklaring van [eiser] overtuigt de kantonrechter echter niet. Met DIT Services, onderkent de kantonrechter dat netwerken, in de zin van goede relaties met klanten of portentiele klanten onderhouden, onderdeel uitmaakt van de functie van [eiser] . Voornoemde uitgaven echter, illustreren dat het netwerken van [eiser] niet enkel tot (puur) zakelijke uitgaven leidde voor zakelijke relaties. In dit kader is illustratief de ‘business trip’ naar een nieuwe leverancier in London, waarbij [eiser] op kosten van DIT Services met een aantal collega’s een dure nachtclub in Londen heeft bezocht. Verder blijkt uit het hiervoor weergegeven overzicht een veelvoud van excessieve uitgaven, waaronder dure wijn, dure etentjes, dure golfuitjes met veelal dezelfde relaties, dure (ongevraagde en niet zakelijke) uitgaven waaronder het horloge voor [naam 1] en de fietskoffer ‘ten behoeve van DIT Services’, waarvan niet inzichtelijk is of en in hoeverre dit zakelijke uitgaven betroffen.
De stelling van [eiser] dat hij zijn uitgaven in alle openheid deed en sinds langere tijd, rechtvaardigt zijn handelwijze niet. [eiser] was eindverantwoordelijk voor de financiële administratie binnen DIT Services en was in feite zijn eigen controleur. Hieraan doet de omstandigheid dat de jaarlijkse accountantscontrole blijkbaar geen vragen heeft opgeroepen niet af.
DIT Services heeft gemotiveerd betwist dat de Aandeelhouder op de hoogte was van het buitensporige uitgavenpatroon van [eiser] . Verder heeft DIT Services met cijfers onderbouwd betwist dat de voorgangers van [eiser] eenzelfde uitgavenpatroon als [eiser] kenden en dat het goed ging met de bedrijfsresultaten van DIT Services onder leiding van [eiser] .
De kantonrechter neemt als voldoende vaststaand aan dat het uitgavenpatroon van [eiser] binnen de DIT Groep buitenproportioneel was en niet enkel (puur) zakelijke uitgaven betrof, waarbij mede in aanmerking is genomen de aard en omvang van het bedrijf van DIT Services (een MKB bedrijf opererend op de Nederlandse markt en geen multinational) en de positie van [eiser] binnen DIT Services. Als algemeen directeur was hij de beleidsbepalende figuur, zette hij de toon voor de overige werknemers binnen DIT Services en diende hij het goede voorbeeld te geven.

Nu [eiser] zich bij het ontslag heeft neergelegd, staat tussen partijen vast dat het dienstverband tussen hen op 14 juli 2016 is geëindigd. [eiser] heeft dan ook recht op een correcte eindafrekening tot en met 14 juli 2016.

DIT Services voert in dit verband aan dat [eiser] geen aanspraak kan maken op enige nabetaling ter zake loon dan wel wettelijke verhoging en/of wettelijke rente omdat het saldo van de eindafrekening negatief is. [eiser] is volgens DIT Services uitgegaan van een onjuist bedrag aan loon en [eiser] heeft een negatief saldo aan vakantiedagen.
De door DIT Services geleden schade overschrijdt volgens DIT Services vele malen het bedrag aan loon dat [eiser] vordert. DIT Services doet in dit verband, voor zover nodig, een beroep op verrekening.

Verrekening is - ook bij einde dienstverband - op grond van artikel 7:632, tweede lid, BW slechts mogelijk voor zover het loon de beslagvrije voet overtreft. Het (algemene) en niet nader onderbouwde beroep op verrekening in dit verband treft derhalve geen doel.
Doel treft wel het verweer dat [eiser] bij het verzoek om DIT Services te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris over de periode van 20 juni 2016 tot en met 14 juli 2016 is uitgegaan van een onjuist bedrag aan loon. Tussen partijen is niet in geschil dat is overeengekomen dat [eiser] in twee stappen zijn salaris mocht verhogen tot een bedrag gelijk aan het salaris van zijn medebestuurder [naam 1] (2/3 deel in 2014 en 1/3 deel in 2015). Blijkens de berekening die door DIT Services in de procedure is ingebracht (productie 42) blijkt genoegzaam dat in het licht van deze afspraak abusievelijk teveel salaris aan [eiser] is uitgekeerd. Als niet, althans onvoldoende weersproken dient ervan te worden uitgegaan dat het loon van [eiser] per vier weken € 11.330 bruto exclusief 8% vakantiegeld bedraagt.

Gezien alle omstandigheden van het geval wordt de wettelijke verhoging over het niet betaalde loon gematigd tot 20% en niet tot nihil, zoals door DIT Services ten verwere aangevoerd, omdat DIT Services het verschuldigde loon (in ieder geval het bedrag van de voor [eiser] geldende beslagvrije voet), in overeenstemming met haar wettelijke verplichtingen, ook bij het einde van de arbeidsovereenkomst had kunnen betalen.

De (tegen)verzoeken van DIT Services

Met betrekking tot het verzoek van DIT Services om [eiser] , naast de verzochte gefixeerde schadevergoeding, te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, oordeelt de kantonrechter dat dit verzoek geen steun vindt in de wet. Immers, uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt slechts dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen en niet (ook) op verzoek van de werkgever. Voor analoge toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub c en artikel 7:671c lid 3 sub c BW, zoals verzocht door DIT Services, bestaat evenmin grond, nu het systeem van de wet zich daartegen verzet en daarenboven gesteld noch gebleken is dat DIT Services, naast de schade vanwege onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, schade heeft geleden door de beëindiging van het dienstverband van [eiser] .

De verzochte billijke vergoeding wordt dan ook afgewezen.