Uitspraken

Dit verweer kan niet worden gevolgd.

Radboud heeft voldoende onderbouwd dat er sprake is van een spoedeisend belang. Secmatix heeft immers in de e-mail van 1 september 2017 (impliciet) te kennen gegeven dat zij het besluit tot de aandelenemissie ten uitvoer gaat leggen. Mocht het emissiebesluit, na de tenuitvoerlegging ervan, in een bodemprocedure nietig worden geoordeeld of worden vernietigd, dan dienen de gevolgen van de emissie te worden teruggedraaid, met alle (mogelijke) problemen en kosten van dien voor Secmatix. Niet valt immers uit te sluiten, en zelfs vrij aannemelijk is, dat Secmatix direct na de storting op de nieuw uitgegeven aandelen betalingen aan schuldeisers gaat doen, welke niet zomaar ongedaan zijn te maken. Radboud heeft er als aandeelhouder van Secmatix belang bij dat dit soort problemen wordt voorkomen. Zij kan daarom geacht worden een spoedeisend belang bij de onderhavige vordering te hebben.

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Radboud heeft aangevoerd dat er op de AVA niet rechtsgeldig kon worden besloten over de uitgifte van aandelen, omdat er geen voorgenomen besluit tot uitgifte was geagendeerd.

Agendapunt 5 voor de AVA van 30 augustus 2017 luidt: “Behandeling van het verzoek van Acublue AG tot het doen besluiten tot uitgifte van 20.000.000 aandelen tegen een waarde per aandeel van € 0,01 in contanten te voldoen bij de uitgifte, onder het verzoek aan de aandeelhouders binnen 14 dagen te reflecteren.”

Radboud heeft aangevoerd dat zij, als enige van de betrokken partijen, nauwelijks onderliggende informatie had, en dat zij (dan ook) verwachtte dat slechts het verzoek tot een aandelenuitgifte zou worden besproken, niet dat er direct over zou worden gestemd en besloten.

Van de zijde van Secmatix is erop gewezen dat de heer [naam vertegenwoordiger van RU] (vertegenwoordiger van RU) bij e-mail van 28 augustus 2017 aan de heer [naam bestuurder Crownvest] heeft gevraagd: “Ik zou je willen verzoeken ons de benodigde stukken t.a.v. de aandelenuitgifte (agendapunt 5 van de AVA 30-08-17) toe te sturen.”. Voorts spreekt de heer [naam vertegenwoordiger van RU] in een tweede e-mail van die datum aan de heer [naam bestuurder Crownvest] van “de gevraagde besluitvorming van agendapunt 5 van de AVA van 30 augustus.” en schrijft: “Tevens is het belangrijk daarin ook aan te geven aan wie de aandelen worden uitgegeven.”

Op grond hiervan moet vooralsnog worden geconcludeerd dat de heer [naam vertegenwoordiger van RU] , en derhalve Radboud, uit de bewoordingen van agendapunt 5 heeft begrepen dat in de AVA van 30 augustus 2017 zou worden besloten over de voorgestelde aandelenemissie. Wat er verder ook zij van de formulering van het agendapunt, onvoldoende aannemelijk is dan dat dit agendapunt niet een voldoende duidelijk omschreven voorgenomen besluit tot uitgifte van aandelen bevatte. Vooralsnog moet er daarom van worden uitgegaan dat er in de betreffende AVA rechtsgeldig kon worden besloten over de uitgifte van aandelen.

Radboud heeft betoogd dat er in het geheel geen sprake was van een aandeelhoudersvoorstel (waarmee de statutair vereiste drie vierde meerderheid voor een besluit over de emissie kon worden omzeild), aangezien er geen sprake is van een rechtsgeldig verzoek van AcuBlue, en omdat, als daarvan wel sprake zou zijn, het verzoek in werkelijkheid van de heer [naam bestuurder Crownvest] afkomstig is en het feitelijk dus niet om een aandeelhoudersverzoek gaat.

Secmatix heeft dat betwist en aangevoerd dat de artikelen van de statuten waarop Radboud zich in dit verband beroept niet van toepassing zijn op de onderhavige situatie, aangezien deze artikelen zien op bestuurshandelingen.

Wat daar ook van zij, Secmatix heeft met haar productie 17 – een financieringsvoorstel van de zijde van AcuBlue d.d. 15 augustus 2017 - voorshands voldoende onderbouwd dat er sprake is van een voorstel tot uitgifte van aandelen dat afkomstig is van AcuBlue. Er is onvoldoende reden om thans iets anders aan te nemen.

De omstandigheid dat de heer [naam bestuurder Crownvest] , behalve (indirect) bestuurder van Secmatix, tevens de echtgenoot is van de bestuurder van AcuBlue, geeft als zodanig onvoldoende reden om het onderhavige verzoek niet als een aandeelhoudersverzoek, maar als een verzoek van de bestuurder van Secmatix aan te merken. Ook als juist is dat de bestuurder van Secmatix direct of indirect belang heeft bij de aandelenemissie en dat hij invloed heeft gehad op het doen van het verzoek door AcuBlue, betekent dat niet zonder meer en kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat er, niettegenstaande de brief van AcuBlue d.d. 15 augustus 2017, feitelijk geen sprake is van een aandeelhoudersverzoek maar van een bestuurdersverzoek.

Een en ander betekent dat het emissiebesluit statutair niet aan een drie vierde meerderheid is onderworpen omdat het (feitelijk) een bestuursvoorstel zou betreffen, waarvoor dat vereist zou zijn.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is van de zijde van Radboud tevens aangevoerd dat uit artikel 24.3 van de statuten van Secmatix volgt dat Secmatix het voorstel van AcuBlue tot de emissie niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering had behoren te ontvangen, en dat de brief van AcuBlue waarin het voorstel is gedaan dateert van 15 augustus 2017, zodat in strijd met dit statutaire voorschrift is gehandeld en dus op de AVA van 30 augustus 2017 niet rechtsgeldig over dit onderwerp kon worden besloten.

Met Secmatix is de voorzieningenrechter evenwel voorshands van oordeel dat deze redenering faalt. Voldoende aannemelijk is dat het betreffende artikel 24.3 inhoudt dat er op het bestuur van de vennootschap een verplichting rust om een onderwerp waarvan de aandeelhouder behandeling ter AVA wenst, in de oproeping voor de AVA op te nemen als het verzoek daartoe niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering is ontvangen. Het brengt niet met zich dat een onderwerp waarvan een aandeelhouder behandeling ter AVA wenst, niet kan of mag worden geagendeerd als het later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering door de vennootschap is ontvangen. De korte tijd tussen de ontvangst van het voorstel van AcuBlue door het bestuur en de AVA van 30 augustus 2017 brengt dan ook niet met zich dat er niet rechtsgeldig over kan worden besloten.

Radboud heeft gesteld dat, als er sprake is van een aandeelhoudersvoorstel, (ook) een drie vierde meerderheid in de AVA vereist is voor de rechtsgeldigheid van een emissiebesluit, op grond van artikel 7.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst en de artikelen 4.6 jo. 3.4 van de Term Sheet d.d. 21 oktober 2014, die is overgelegd als productie 13 bij de dagvaarding.

In artikel 7.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat partijen ten aanzien van uitgifte en de daaruit voortvloeiende verwatering van hun aandelen erkennen gebonden te zijn aan hetgeen zij hebben vastgelegd in de Termsheet (met name, doch niet uitsluitend, art. 3.3 t/m 3.5 aldaar) en ten aanzien van AcuBlue in Termsheet 2. Artikel 4.6 van de Termsheet d.d. 21 oktober 2014 luidt:

“The general meeting of Shareholders will, except as stated in 4.7 below, take all decisions by a Qualified Majority.”

Artikel 3.4 van deze Termsheet luidt: “Neither Party (…) will be entitled to sell its Shares (in full or in part) during the period starting on incorporation of the Company and ending on the 3rd anniversary thereof (..), save for transfer to an Affiliate as set out in Article 3.3, unless agreed otherwise by a majority of seventy five percent (75 % per cent) of the Shareholders (Qualified Majority).”

Ten aanzien van de stelling van Radboud dat het besluit dan wel de uitvoering daarvan in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en als gevolg daarvan nietig dan wel vernietigbaar is, wordt als volgt overwogen.

Artikel 2:8 lid 1 BW houdt in dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. Deze zorgvuldigheidsplicht kan een bijzondere zorgplicht met zich brengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang dreigt te verwateren, zo is vaste jurisprudentie. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In dit verband zijn de volgende omstandigheden van belang.

Radboud - de gezamenlijke eisers – houdt thans (gezamenlijk) 42,5% van de aandelen in Secmatix; AcuBlue houdt thans 57,5% van de aandelen. Als gevolg van de emissie van 20.000.000 aandelen tegen een uitgiftekoers van € 0,01 zou het (gezamenlijk) belang van Radboud verwateren tot 0,02%. Om deze verwatering te vermijden zou Radboud voor een substantieel bedrag moeten meedoen aan de uitgifte.

De heer [naam bestuurder Crownvest] heeft blijkens het overzicht Budget 2017 indirect, als bestuurder van [A] , een vordering op Secmatix ten bedrage van € 100.000,- uit hoofde van management fee over 2017 en ten bedrage van € 208.000,- uit hoofde van management fee en bonus over 2016. Daarnaast zijn er voor € 164.000,- aan andere kostenposten. Een belangrijk deel van de financiering van Secmatix door middel van de aandelenemissie strekt derhalve tot betaling aan [A] /de heer [naam bestuurder Crownvest] (zoals bevestigd door de heer [naam bestuurder Crownvest] in zijn e-mail van 1 september 2017; productie 9 bij dagvaarding).

De heer [naam bestuurder Crownvest] is de echtgenoot van mevrouw [naam bestuurder AcuBlue] , bestuurder van AcuBlue, van wie het voorstel tot de emissie afkomstig is. Vanwege deze relatie bestaat de mogelijkheid van een vermenging, of zelfs van een ontoelaatbare verstrengeling, van de belangen van de bestuurder van Secmatix en die van aandeelhouder AcuBlue.

De uitgiftekoers zou € 0,01 bedragen, zijnde de nominale waarde. Op 25 september 2015 heeft AcuBlue de aandelen van NovioTech in Secmatix gekocht voor een prijs van € 29,41 per aandeel.

Het is op zich duidelijk dat Secmatix (dringend) aanvullende financiering behoeft. En op zich maakt de heer [naam bestuurder Crownvest] / [A] terecht aanspraak op betaling van hetgeen door Secmatix aan hem/haar verschuldigd is. Een uitgifte van aandelen zou derhalve in het belang van de vennootschap zijn.

Als gevolg van de emissie zou Radboud evenwel haar belang en zeggenschap in Secmatix geminimaliseerd zien in het geval zij niet zou meedoen aan de uitgifte en zouden de heer [naam bestuurder Crownvest] en zijn echtgenote (indirect) bijna de volledige eigendom en vrijwel de volledige zeggenschap in Secmatix verwerven in het geval AcuBlue de uit te geven aandelen koopt. Om dat te vermijden zou Radboud gedwongen zijn voor een substantieel bedrag mee te doen aan de uitgifte. Gelet op de hiervoor bedoelde zorgplicht van Secmatix met betrekking tot de positie van Radboud als minderheidsaandeelhouder, had het onder deze omstandigheden op de weg van Secmatix gelegen om deugdelijk te onderzoeken of er een alternatieve financieringsmogelijkheid is en, indien dat niet het geval is, of dan de uitgifte tegen de nominale waarde reëel is.

Eveneens is vooralsnog onvoldoende duidelijk dat uitgifte van de aandelen tegen de nominale waarde reëel is.

Secmatix heeft aangevoerd dat de waarde van de aandelen thans nihil is. Zij wijst erop dat haar eigen vermogen sterk negatief is en dat er op dit moment geen uitzicht op winst bestaat. Voorts wijst zij op de problemen die er bestaan ten aanzien van onder meer de intellectuele eigendom en de voormalig aandeelhouder NovioTech, als gevolg waarvan de vooruitzichten niet erg gunstig zijn.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of de waarde van dochtervennootschap Noviocell BV de waarde van de aandelen van Secmatix mede bepaalt, en zo ja op welke wijze. Tevens verschillen zij van mening over het toekomstperspectief van Secmatix en de eventueel te verwachten winst. Secmatix heeft erop gewezen dat Radboud University Holding BV haar aandelen in Secmatix aan Radboud University Participations BV heeft verkocht waarbij de waarde van de aandelen op nominaal was vastgesteld.

Mogelijk is de huidige waarde van de aandelen van Secmatix niet hoger dan de nominale. Niet kan echter worden uitgesloten dat die waarde wel hoger is, al was het om de reden dat AcuBlue in september 2015 aandelen in Secmatix heeft gekocht voor een prijs van € 29,41 per aandeel en er toen kennelijk gunstiger vooruitzichten bestonden. Dat die vooruitzichten thans niet meer zouden bestaan is onvoldoende aannemelijk.

Secmatix heeft niet afdoende onderbouwd dat uitgifte van de aandelen tegen de nominale waarde reëel is. Zij heeft niet een deugdelijke waardebepaling van de aandelen laten uitvoeren. Dat had wel van haar verwacht mogen worden, ook al draait de hele onderneming om een toekomstige “belofte” en heeft zij grote problemen, waarvan de impact op de waarde wellicht moeilijk is te kwantificeren.

Want dat is iets dat wel duidelijk is: het onderliggende probleem tussen partijen betreft andere kwesties, onder meer betreffende de intellectuele eigendom van de te ontwikkelen producten en NovioTech. Het niet bereiken van een oplossing voor deze problemen vormt een belangrijk obstakel voor de (deugdelijke) financiering van Secmatix. Met het oplossen van de problemen zullen de vooruitzichten ook weer gunstiger worden en verbetert de waarde van de aandelen. Thans kan niet worden uitgesloten dat vooral de heer [naam bestuurder Crownvest] en zijn echtgenote/AcuBlue, ten koste van Radboud, garen zullen spinnen bij de uitgifte van de aandelen, en dat de uitgifte van de aandelen met name bedoeld is om Radboud onder druk te zetten om in een bepaalde richting te bewegen.

De dwangpositie waarin Radboud zich bevindt, terwijl onvoldoende vast staat dat een alternatieve vorm van financiering onmogelijk is en onvoldoende zeker is dat de uitgiftekoers van de aandelen reëel is, maakt dat aannemelijk is dat het besluit van de AVA d.d. 30 augustus 2017 tot uitgifte van aandelen in een bodemprocedure vernietigbaar wordt geoordeeld wegens strijd met de redelijk en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist.

Er is daarom reden om Secmatix thans te verbieden aan het besluit uitvoering te geven. De vordering is, inclusief de dwangsom, toewijsbaar.

Teneinde te voorkomen dat het verbod voor onbepaalde tijd geldt, zal worden bepaald dat het verbod vervalt indien Radboud niet binnen drie maanden na heden een bodemprocedure met betrekking tot de onderhavige kwestie heeft geëntameerd.