Uitspraken

De voorliggende vraag is of er in dit geval sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Niet in discussie is dat aan de overdracht van de activiteiten van Ricoh c.s. aan Canon een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 sub a BW ten grondslag ligt.
De artikelen 7:662 e.v. BW betreffen de implementatie van Richtlijn 01/23/EG, Pb.EG, L 82/16 en haar voorgangers. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn is het beslissende criterium of de identiteit van de onderneming bewaard blijft.
Bij de beantwoording van de vraag of een economische eenheid, na een overgang op grond van een overeenkomst, haar identiteit heeft behouden, moet volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (de zogenaamde “Spijkersfactoren”; HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987, 502, Spijkers/Benedik). Deze factoren zijn echter slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. (Zie onder meer ook HvJ EU, 20-01-2011, ECLI:EU:2011:24 Clece/Martin Valor).

De nationale rechter moet bij de beoordeling van de Spijkersfactoren onder meer rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging (HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141, Süzen/Zehnacker). Het belang dat moet worden gehecht aan de verschillende Spijkersfactoren verschilt met de in de onderneming uitgeoefende activiteit. Bij de beoordeling van de Spijkersfactoren dient te worden bepaald welke elementen essentieel zijn voor de werking van de economische eenheid en welke daarvan zijn overgenomen. In dat verband kan het van belang zijn om de onderneming als arbeids- dan wel kapitaalintensief te kwalificeren. De richtlijn vindt geen toepassing in een situatie van een contractwissel van een arbeidsintensieve ondernemingsactiviteit indien daarbij geen materiële of immateriële activa van betekenis worden overgedragen en de nieuwe ondernemer niet een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger voor de uitvoering van zijn overeenkomst had ingezet.
Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU wettigt de enkele omstandigheid dat de door de vervreemder uitgeoefende activiteit en de door de verkrijger uitgeoefende activiteit overeenkomen of zelfs identiek zijn, niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt; een economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast.

In het onderhavige geval staat, naast de hiervoor onder 2. vermelde feiten, onder meer het volgende vast.

De (backoffice-)werkzaamheden van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] bij de RAI betroffen:

De RAI heeft in de aanbesteding van eind 2016 aangegeven de backoffice werkzaamheden en de frontoffice werkzaamheden bij één partij te willen onderbrengen. Deze opdracht is aan Canon gegund. Canon heeft de activiteiten geïntegreerd en ondergebracht in een andere ruimte dan die waarin de backoffice werkzaamheden door Ricoh c.s. werden verricht (de postkamer), namelijk in de oude frontoffice locatie in het RAI Business Centre. De frontoffice werkzaamheden zijn een substantieel onderdeel van het totaal van de werkzaamheden van de opdracht aan Canon. Canon doet in de frontoffice locatie onder andere aan informatievoorziening. Het is ook een retaillocatie, waar zij artikelen verkoopt en diensten verleent aan externe klanten van de RAI. Van de medewerkers wordt daarom ook vereist dat zij over meer competenties, waaronder klantgerichtheid ten aanzien van externe klanten met een diverse achtergrond, beschikken.

Canon verricht geen koeriersdiensten meer.

Canon heeft geen productiemiddelen van Ricoh overgenomen. Ricoh c.s. gebruikte voor de werkzaamheden haar eigen scanner, printers en machines voor inbinden, snijden en lamineren. Canon gebruikt haar eigen productiemiddelen.

De reprowerkzaamheden vinden niet langer plaats bij de RAI, maar op een externe locatie van Canon.

De werknemers van Ricoh gebruikten het RAIcomsysteem voor hun werkzaamheden. De Canon-werknemers hebben geen toegang meer tot dit systeem; zij gebruiken een namen/afdelingslijst.

De werknemers van Ricoh verwerkten de waardepapieren-opdrachten in EBMS (een RAI-systeem voor het aanmaken en beheren van opdrachten ten behoeve van waardepapieren). De werknemers van Canon hebben geen toegang tot dit systeem. De RAI-medewerkers maken en bewerken opdrachten zelf en plaatsen de opdrachten in een SWA-portal, waarna Canon de fysieke verwerking van de waardepapieren op een eigen externe locatie doet.

Canon heeft bepleit dat de activiteiten zoals die werden verricht door Ricoh moeten worden aangemerkt als arbeidsintensief, omdat arbeidskracht de voornaamste factor in de onderneming vormt, en dat, omdat zij geen werknemers heeft overgenomen, reeds geen sprake is van behoud van identiteit van de onderneming.

Ricoh c.s. heeft een beroep gedaan op het Sodexho-arrest van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2003:629) en aangevoerd dat er in het onderhavige geval, net als in het Sodexho-arrest, “heel wat uitrusting” nodig is voor het verrichten van de werkzaamheden, omdat niet alleen menskracht nodig is, maar ook activa, zoals een locatie, waardepapieren, computers, printers, een magazijn, post en pallets, nodig zijn, welke voor een groot deel door de RAI ter beschikking zijn gesteld. Er zou daarom sprake zijn van een kapitaalintensief karakter van de onderneming en, gelijk in de Sodexho-zaak, zou daarom moeten worden geconcludeerd tot behoud van identiteit van de onderneming.

Het is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval echter niet zo dat arbeidskracht de voornaamste factor is van de activiteiten en dat de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd zonder noemenswaardige activa. Ricoh c.s. heeft terecht aangevoerd dat de activa waarmee gewerkt wordt niet een verwaarloosbare rol spelen. Alle Spijkersfactoren moeten daarom worden beoordeeld.

Er is sprake van een contractwissel. De aard van de onderneming en de activiteiten voor en na de overgang zijn om die reden (vanzelfsprekend) voor een belangrijk deel hetzelfde gebleven, een klantenkring is niet “overgedragen” (de klant is de opdrachtgever), en er is geen onderbreking van de activiteiten geweest.

De materiële activa die vereist zijn voor het verrichten van de (backoffice) activiteiten zijn niet overgedragen. De toegang tot de ruimtes en de data van de RAI kan niet worden aangemerkt als een actief van de onderneming. Dat geldt ook voor het ter beschikking stellen door de RAI van goederen ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden.

Van immateriële activa ten behoeve van het verrichten van de werkzaamheden is geen sprake. “Het verwerken van de waardepapieren” kan, in tegenstelling tot hetgeen Ricoh c.s. stelt, niet als een immaterieel actief worden aangemerkt.

Het standpunt van Ricoh c.s. dat de door de RAI ter beschikking gestelde activa van wezenlijk belang zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden, en dat er om die reden sprake is van een kapitaalintensief karakter van de onderneming, kan niet worden gevolgd. De waardepapieren, brieven en postpakketten en overige stukken/papieren die voorwerp zijn van de door partijen verrichte activiteiten in de RAI, zijn geen middelen waarmee de werkzaamheden worden verricht, in de zin waarin in het Sodexho-arrest de keukenuitrusting die nodig is voor het bereiden van de maaltijden is aangemerkt. Terecht is van de zijde van Canon aangevoerd dat het hierbij niet gaat om hulpmiddelen voor het uitvoeren van de werkzaamheden, dat wil zeggen om goederen waarmee de werkzaamheden worden uitgevoerd, maar om goederen “waaraan” de werkzaamheden worden uitgevoerd, dus die onderwerp van de werkzaamheden zijn.

De door de RAI aan Ricoh ter beschikking gestelde goederen waarmee de werkzaamheden werden verricht en waarmee ook Canon de werkzaamheden verricht, bestaan voornamelijk in de ruimten, de locaties, waar de werkzaamheden worden verricht. De werknemers van Canon werken niet met het RAIcomsysteem en het EBMS-systeem. De computers, scanner en printers waarmee door Ricoh werd gewerkt, zijn niet aan Canon overgedragen.

Alle Spijkersfactoren in aanmerking genomen moet de conclusie zijn dat er geen sprake is van identiteitsbehoud. Er zijn geen activa overgenomen. Er zijn geen werknemers overgenomen. Aan de door de RAI ten behoeve van de werkzaamheden ter beschikking gestelde goederen komt, bezien in het licht van de te verrichten activiteiten en de daartoe benodigde middelen, weinig gewicht toe. De aard van de onderneming en de activiteiten zijn, waar het de backoffice werkzaamheden betreft, weliswaar voor een belangrijk deel gelijk gebleven, maar een economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Het adagium “werknemer volgt werk” prevaleert niet in alle omstandigheden. Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat het in het geval van een contractwissel onder omstandigheden mogelijk is dat de nieuwe ondernemer de activiteit voortzet zonder verplicht te zijn om de betrokken werknemers over te nemen.

Er is derhalve geen sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in de wet en de richtlijn.