Uitspraken

OTTO heeft aangevoerd dat zij artikel 10 Waadi niet heeft overtreden, omdat zij slechts uitzendkrachten aan Jumbo ter beschikking heeft gesteld zoals zij gebruikelijk deed, en zij geen extra uitzendkrachten aan Jumbo ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van het uitvoeren van werkzaamheden in verband met de staking.
FNV en CNV hebben gesteld dat er tijdens de stakingsdagen vele extra uitvragen voor uitzendkrachten door Jumbo bij OTTO hebben plaatsgevonden en dat er ook busjes met (onbekende) uitzendkrachten het terrein van het distributiecentrum te Woerden opreden en dat vrachtauto’s van chauffeurs die zouden hebben gewerkt als er geen stakingen zouden zijn, waren overgenomen door uitzendkrachten en/of werknemers van transportbedrijven.

Vaststaat dat er in de week voor de stakingen en tijdens de stakingsdagen verschillende ophogingen van de uitvraag naar uitzendkrachten door Jumbo bij OTTO hebben plaatsgevonden. Jumbo en OTTO hebben aangevoerd dat dit gebruikelijke ophogingen zijn in verband met de drukte voor Pasen, en dat deze ophogingen niet te maken hadden met de stakingen.
Uit de door OTTO overgelegde overzichten van de uitvraag van uitzendkrachten door Jumbo bij OTTO in de weken voor Pasen van de jaren 2016 en 2018 blijkt dat er steeds een aanzienlijke ophoging van de uitvraag in de weken voor Pasen plaatsvindt. Voorts staat vast dat de aantallen colli per week, per dag en per uur fluctueren en dat het dus normaal is om regelmatig, en op dagelijkse basis, mutaties in de uitvraag door te voeren. De Inspectie SZW heeft in haar rapport vermeld dat haar is gebleken dat er geen extra uitzendkrachten zijn toegevoegd aan de reeds bestaande groep uitzendkrachten in de aanloop naar de staking, dat OTTO wel mutaties ten aanzien van eerdere uitvragen van uitzendkrachten heeft gehonoreerd, maar dat zij niet heeft kunnen vaststellen of de mutaties het doel hadden de staking te ondermijnen.
Dat er extra uitzendkrachten van OTTO zijn ingezet om besmet werk in de distributiecentra van Jumbo te verrichten blijkt nergens uit. Uit de enkele omstandigheid dat stakende werknemers van Jumbo busjes met onbekende uitzendkrachten het terrein van het distributiecentrum te Woerden hebben zien oprijden, volgt niet dat het gaat om uitzendkrachten van OTTO. Dat geldt ook voor de vrachtauto’s van Jumbo die andere chauffeurs hadden. FNV en CNV noemen zelf al dat het ging om chauffeurs van andere, met name genoemde transportondernemingen die de vrachtwagens bestuurden.
OTTO heeft voorts betwist dat op andere distributiecentra van Jumbo uitzendkrachten van haar tewerk zijn gesteld op besmet werk, zoals FNV en CNV aanvoeren. Dat dat zo is blijkt nergens uit, zodat dat niet kan worden aangenomen.

Uit de Memorie van Toelichting bij de Waadi blijkt dat artikel 10 ziet op het voorkomen dat met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten de effectiviteit van het stakingsmiddel wordt verstoord. Het recht van werknemers en de hen vertegenwoordigende vakbonden op collectief optreden in gevallen van belangenverschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, is neergelegd in artikel 6, aanhef en sub 4 Europees Sociaal Handvest. Artikel 10 Waadi strekt derhalve ook tot bescherming van de belangen van FNV en CNV. Door artikel 10 Waadi te overtreden heeft OTTO onrechtmatig jegens FNV en CNV gehandeld.

FNV en CNV stellen dat ook Jumbo onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door artikel 10 Waadi te overtreden en door te profiteren van het onrechtmatig handelen van OTTO.
Artikel 10 Waadi richt zich tot “degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt” in een bestaakte onderneming of een gedeelte daarvan, waar de werkstaking heerst.
Artikel 1, aanhef en sub c Waadi luidt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
c. ter beschikking stellen van arbeidskrachten: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid;”
Op grond van artikel 10 Waadi in verband met de omschrijving van het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in artikel 1 aanhef en sub c Waadi moet worden geconcludeerd dat het verbod van artikel 10 Waadi zich uitsluitend richt tot degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een ander, en niet tot de bestaakte werkgever. FNV en CNV beroepen zich op het Bootliedenarrest (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:864), waarin volgens hen is geoordeeld dat het verbod van artikel 10 Waadi zich tot de werkgever richt. Dat volgt echter niet uit dat arrest. In de betreffende zaak werd niet de bestaakte werkgever aangesproken, maar de havenautoriteit die de Nederlandse Bootlieden Vereniging had ingeschakeld om werkzaamheden van stakende werknemers van de Vlissingse Bootliedenwacht over te nemen. Dat betreft een ander, en niet vergelijkbaar geval.
Overtreding van artikel 10 Waadi door Jumbo is derhalve niet aan de orde.

Jumbo heeft betwist dat zij onrechtmatig jegens FNV en CNV heeft gehandeld door te profiteren van de schending van artikel 10 Waadi door OTTO. Als OTTO in strijd met artikel 10 Waadi heeft gehandeld, brengt dat nog geen onrechtmatig handelen door Jumbo met zich, aldus Jumbo.
Dat verweer moet worden aanvaard. Het enkele profiteren van onrechtmatig handelen door een ander, is op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, niet onrechtmatig.
FNV en CNV hebben aangevoerd dat er relevante bijkomende omstandigheden zijn. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat er extra uitzendkrachten zijn ingezet, dat Jumbo doelbewust heeft gehandeld bij het doorschuiven van uitzendkrachten naar Vers, dat Jumbo daarvan heeft geprofiteerd aangezien de processen weer liepen en dat Jumbo expliciet was gewaarschuwd door de vakbonden in de ultimatumbrieven, en dat Jumbo zich intimiderend heeft gedragen jegens (potentiële) stakers. Indien deze omstandigheden al zouden vaststaan – hetgeen niet het geval is –, zijn dit echter geen omstandigheden die het handelen van Jumbo – het profiteren van de schending van artikel 10 Waadi door OTTO – onrechtmatig jegens FNV en CNV maken.

In dit verband moet ook de stelling van FNV en CNV worden beoordeeld dat Jumbo onrechtmatig heeft gehandeld, ook buiten het profiteren van de schending van artikel 10 Waadi door OTTO, door de inzet van andere arbeidskrachten dan de uitzendkrachten van OTTO, waardoor zij de staking heeft kunnen breken. Hiervoor is reeds geoordeeld dat artikel 10 Waadi zich niet richt tot de bestaakte werkgever. Voorts staat het een bestaakte werkgever in beginsel vrij om de gevolgen van een staking in haar onderneming zoveel mogelijk af te wenden door andere werknemers of uitzendkrachten in te zetten op de werkzaamheden die worden getroffen door de staking. Een werkgever kan een staking niet verbieden. Maar er is geen rechtsregel die haar verbiedt om de gevolgen van een staking zoveel mogelijk af te wenden door de inzet van andere werknemers en/of uitzendkrachten. Dat is geenszins onrechtmatig jegens de vakbonden die de staking hebben uitgeroepen.
Van omstandigheden die, indien deze vaststaan, tot gevolg zouden hebben dat geconcludeerd zou moeten worden dat Jumbo, door andere werknemers en/of uitzendkrachten in te zetten op werkzaamheden die werden getroffen door de staking, onrechtmatig jegens FNV en CNV heeft gehandeld, is niet gebleken. Hetgeen FNV en CNV daartoe hebben aangevoerd is onvoldoende.

De conclusie is dat Jumbo niet onrechtmatig jegens FNV en CNV heeft gehandeld. De daarop gerichte gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen.

Zoals overwogen heeft OTTO (wel) onrechtmatig jegens FNV en CNV gehandeld door artikel 10 Waadi te overtreden. OTTO is aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door FNV en CNV geleden schade. De gevorderde verklaring voor recht die daarop ziet is toewijsbaar.

FNV en CNV hebben vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden, op te maken bij staat. Zij hebben aangevoerd dat zij reputatieschade, verlies aan werfkracht, en schade wegens tevergeefs gemaakte kosten hebben geleden, voorlopig begroot op € 500.000,-.
De omvang van de schade is thans niet aan de orde. Hoewel niet aannemelijk is dat de inzet van de acht uitzendkrachten op besmet werk, zoals vastgesteld door de Inspectie SZW, tot gevolg heeft gehad dat de staking is gebroken, is het mogelijk dat FNV en CNV schade hebben geleden als gevolg van deze schending van artikel 10 Waadi. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is het voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan die eis is in dit geval voldaan. De schadebegroting zal daarom worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

FNV en CNV hebben een bedrag van € 6.775,- inclusief btw gevorderd wegens buitengerechtelijke kosten. Zij stellen voorbereidend onderzoek naar de naleving van de CAO en artikel 10 Waadi te hebben gedaan en meerdere gesprekken te hebben gevoerd met gedaagden. Zij begroten deze kosten conform de staffel van de BIK, en wel op het maximumbedrag daarvan.
Deze begroting is kennelijk (mede) gebaseerd op de gestelde schade ad € 500.000,-. Nu de omvang van de door FNV en CNV geleden schade nog niet vaststaat, is er onvoldoende grond om voor de buitengerechtelijke kosten uit te gaan van dit schadebedrag. Daar komt bij dat FNV en CNV niet hebben toegelicht welke werkzaamheden zij aan voorbereidend onderzoek naar de naleving van de CAO en artikel 10 Waadi hebben gedaan en welke gesprekken zij in dit verband met gedaagden hebben gevoerd. Zij hebben hun vordering op dit punt aldus onvoldoende onderbouwd. Mede gelet op het feit dat de schade van FNV en CNV in een aparte procedure moet worden begroot, is er dan onvoldoende grond om in deze procedure reeds een bepaald bedrag als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten wordt daarom afgewezen.

Uit artikel 19 Wet CAO volgt dat een voor een bepaalde tijd gesloten CAO telkens voor gelijke tijd wordt verlengd (behoudens opzegging), tenzij in de CAO anders is bepaald. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt dat met zich dat uit de CAO duidelijk moet blijken dat de overeenkomst na afloop van de overeengekomen tijd zonder opzegging eindigt dan wel niet wordt verlengd, wil er geen verlenging plaatsvinden op grond van dit artikel.

In artikel 2.2 van de CAO is slechts bepaald dat deze eindigt per 1 april 2017 en dat de CAO-partijen voor 1 april 2017 overleg voeren om de overeenkomst te verlengen. Een schriftelijke toelichting bij deze CAO-bepaling is kennelijk niet voorhanden. Andere bepalingen van de CAO werpen geen verhelderend licht op de uitleg van artikel 2.2 van de CAO. Uit dit artikel blijkt niet duidelijk dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de CAO na 1 april 2017 zonder opzegging zou eindigen dan wel niet zou worden verlengd. Het gebruik van het woord “eindigt” zegt alleen iets over de looptijd van de CAO; het betekent niet dat, als er niet wordt opgezegd, geen verlenging plaatsvindt. De enkele vermelding dat partijen voor 1 april 2017 overleg voeren over verlenging van de overeenkomst, houdt ook niet in dat er geen verlenging zal plaatsvinden als er niet is opgezegd.
De kantonrechter is van oordeel, mede gelet op de hiervoor vermelde uitlegregels, dat Jumbo deze bepaling redelijkerwijze niet zo heeft mogen begrijpen en niet zo mag begrijpen dat de CAO per 1 april 2017 is geëindigd zonder opzegging.

Vast staat dat er geen opzegging van de CAO conform artikel 20 Wet CAO heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de CAO thans nog steeds geldt. De omstandigheid dat FNV en CNV in hun correspondentie met Jumbo de mededeling van Jumbo in haar brief van 24 april 2017 dat de CAO was geëindigd en dat zij deze niet wilde verlengen, niet hebben betwist, brengt niet met zich dat opzegging van de CAO conform de wet niet nodig was.

Artikel 28 van de CAO ziet kennelijk op zaken als het gebruik maken van een prikbord door de vakbonden, het aan de vakbonden ter beschikking stellen van een ruimte ten behoeve van vergaderingen, en het verlof c.q. vrij krijgen van dagen met behoud van loon voor medewerkers ten behoeve van vakbondsactiviteiten. De vordering tot naleving van artikel 28 is toewijsbaar, met een dwangsom als na te melden.
FNV en CNV hebben tevens gevorderd dat Jumbo hen informatie zal verstrekken ter controle van de naleving van artikel 28 van de CAO. Zij hebben niet aangegeven welke informatie zij bedoelen. Artikel 28 noemt geen informatie dan wel verplichting voor Jumbo om informatie te verstrekken. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Jumbo heeft aangevoerd dat zij, als de CAO nog niet is geëindigd, niet gehouden is om overzichten aan FNV en CNV te verstrekken als bedoeld in artikel 7 van het Protocol, aangezien dat artikel betrekking heeft op de één op één regeling tot eind 2015.
Dat verweer moet worden aanvaard. Het betreffende artikel ziet op de één op één vervanging van een vaste medewerker die vertrekt door een medewerker met een bepaalde tijd-contract of door een uitzendkracht, die dan een vaste baan krijgt. In dit verband schrijft artikel 7 van het Protocol voor dat Jumbo driemaandelijks de vakbonden een overzicht beschikbaar zal stellen, waarmee de vakorganisaties de uitvoering van de gemaakte afspraken kunnen toetsen en controleren. Uit het opschrift van het artikel blijkt dat het gaat om de “één op één vervanging tot eind 2015”. Daaruit moet worden afgeleid dat de regeling ziet op de periode tot het eind van 2015. Voor het verstrekken van overzichten die betrekking hebben op de periode na 2015 is dan geen grond. De vordering die ziet op naleving van dit artikel wordt daarom afgewezen.

Artikel 23 van het Protocol betreft de verbetering van de positie van uitzendkrachten. Ingevolge het artikel dient Jumbo de bonden te informeren over de resultaten van de controles die zij minimaal vier keer per jaar doet op de naleving van de wettelijke en procedurele verplichtingen waaraan de uitzendbureaus moeten voldoen.
De vordering die ziet op het verstrekken van de bedoelde informatie is toewijsbaar, met een dwangsom als na te melden. De termijn voor het verstrekken van de informatie zal worden bepaald op 20 werkdagen na het verzoek daartoe.
Daarbij zij aangetekend dat Jumbo in het kader van haar verplichting op grond van dit artikel niet gehouden is om alle informatie waarom de vakbonden in de brief van 29 maart 2017 hebben verzocht, te verschaffen. Artikel 23 van de CAO ziet uitdrukkelijk alleen op het informeren van de bonden over de resultaten van de controles die Jumbo doet met betrekking tot de naleving van de wettelijke en procedurele verplichtingen van de uitzendbureaus.
Voor toewijzing van de vordering tot naleving van artikel 23 van het Protocol op straffe van een dwangsom is, naast de toewijzing van voormelde vordering, geen grond.

FNV en CNV hebben hoofdelijke veroordeling van Jumbo en OTTO in de proceskosten gevorderd. Voor een hoofdelijke veroordeling is echter geen grond. OTTO wordt veroordeeld in het kader van de overtreding van artikel 10 Waadi; Jumbo niet. En alleen Jumbo wordt veroordeeld tot naleving van de CAO 2016. Een en ander geeft grond voor een verdeling van de proceskosten als hierna vermeld.