Uitspraken

Vergelijkende reclame

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten de E-mails, die Scholt Energy c.s. (in ieder geval) aan 160/170 van haar klanten heeft gestuurd, worden beschouwd als een openbare mededeling. In de door Scholt Energy c.s. aangehaalde Amsterdamse zaak werd een e-mail naar een winkelier gestuurd, als de betreffende winkelier een formulier in een verkeerde brievenbus had gedeponeerd en men daardoor over zijn gegevens beschikte. In die zaak was daarom sprake van een persoonsgerichte benadering, terwijl in de zaak die hier aan de orde is dezelfde e-mail aan een groep klanten is gestuurd.

De E-mails zijn ook als reclame aan te merken. De lezers van de E-mails worden namelijk aangespoord om bij vragen of twijfels in geval van benadering door HIT Profit of een andere (concurrerende) partij, altijd contact op te nemen met Scholt Energy c.s.

In deze zaak gaat het bovendien om vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW, nu daarvan sprake is bij iedere mededeling waarin een concurrent dan wel door de concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:702, in welke zaak het ook gaat om een waarschuwing voor een concurrent).

(On)geoorloofde vergelijkende reclame

Vaststaat dat HIT c.s. klanten de mogelijkheid biedt om een overeenkomst digitaal te ondertekenen, waarbij de klant én HIT c.s. beiden digitaal moeten ondertekenen. Het door een medewerker van HIT c.s. ondertekenen van documenten namens een klant is, ook als de klant daarvoor toestemming heeft gegeven, in strijd met de richtlijnen van HIT c.s. Geconstateerd wordt dat [naam medewerker HIT MKB] door namens [naam bestuurder] te tekenen in strijd met de eigen richtlijnen van HIT c.s. heeft gehandeld. Daarbij komt dat HIT c.s. er geen verklaring voor heeft gegeven waarom de digitale ondertekening van de overeenkomst met Retail door [naam medewerker HIT MKB] is uitgevoerd. Dat er vanwege de rugklachten van [naam medewerker HIT MKB] niet fysiek ondertekend kon worden, betekent immers niet dat [naam bestuurder] niet zelf digitaal had kunnen ondertekenen.

HIT c.s. verwijt Scholt Energy c.s. onder meer dat de in de E-mails weergegeven feiten onvolledig zijn, omdat daarin niet de hele gang van zaken omtrent de totstandkoming van de overeenkomst met Retail is weergegeven. Wat die gang van zaken is, staat tussen partijen echter niet vast. De verklaringen van [naam werknemer] en [naam medewerker HIT MKB] daarover komen niet overeen. Onduidelijk is bijvoorbeeld of [naam medewerker HIT MKB] de overeenkomst zonder toestemming van [naam werknemer] of [naam bestuurder] namens [naam bestuurder] heeft ondertekend, of [naam werknemer] toestemming heeft gegeven voor ondertekening door [naam medewerker HIT MKB] maar de tekenbevoegde [naam bestuurder] het daar niet mee eens was, of dat [naam werknemer] toestemming heeft gegeven voor iets anders dan ondertekening en sprake was van een misverstand tussen [naam werknemer] en [naam medewerker HIT MKB] . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt deze onduidelijkheid voor risico van HIT c.s. en kan zij Scholt Energy c.s. niet verwijten dat zij over de gang van zaken niets in de E-mails heeft vermeld. Het voorkomen van dergelijke onduidelijkheid is juist de reden voor het zelf ondertekenen door de klant

– al dan niet digitaal – van een overeenkomst.

Een en ander neemt niet weg dat er op 10 december 2019 een overeenkomst tussen HIT c.s. en Retail ‘bestond’ en dat HIT c.s. aan die overeenkomst een dag later ook uitvoering heeft gegeven door middel van het sturen van e-mails naar Essent en Scholt Energy c.s. Scholt Energy c.s. heeft gesteld – en dit is door HIT c.s. niet weersproken - dat uit de contracten die HIT c.s. daarbij gebruikte niet bleek dat deze namens [naam bestuurder] ondertekend waren. Pas uit het DocuSign-document dat Scholt Energy c.s. later in handen kreeg, kwam naar voren dat de ‘handtekening’ van [naam bestuurder] was gezet vanaf de computer van [naam medewerker HIT MKB] .

De voorzieningenrechter oordeelt dat – gelet op het voorgaande – het ondertekenen door [naam medewerker HIT MKB] namens [naam bestuurder] , dat aan HIT c.s. is toe te rekenen, als ‘onrechtmatige handelspraktijk’ bestempeld kan worden. Door die term in de E-mails te gebruiken, heeft Scholt Energy c.s. dus geen onjuiste uitlatingen gedaan en zich ook niet schuldig gemaakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame. Dat Scholt Energy c.s. het in de E-mails heeft over ‘onrechtmatige handelspraktijken’ - in meervoud - doet daar niet aan af. Uit de E-mails zelf blijkt namelijk dat het om één incident gaat.

HIT c.s. heeft nog gesteld dat Scholt Energy c.s. ten onrechte de namen van HIT Energie en HIT Sports in de E-mails heeft vermeld, omdat deze niet betrokken waren bij het handelen van [naam medewerker HIT MKB] . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de enkele vermelding ‘HIT Profit, onder meer bekend van de vennootschappen HIT MKB B.V., HIT Energie B.V. en HIT Sports B.V.’ niet onjuist. ‘HIT Profit’ is immers de handelsnaam van HIT MKB en HIT c.s. zijn alle drie dochters van HIT Group B.V. Waar het in de E-mails gaat over het tekenen van het contract door de verkoper, wordt steeds (alleen) HIT Profit genoemd en dat is juist.

Scholt Energy c.s. heeft erkend dat HIT c.s. bij het digitaal ondertekenen namens [naam bestuurder] geen gebruik heeft gemaakt van het knippen en plakken van diens naam uit een door Retail eerder gedeeld document, zoals wel in de E-mails staat vermeld. Het knippen en plakken van een handtekening uit een ander document is iets anders dan het weergeven van een naam in handschriftstijl. Door het knippen en plakken van een handtekening lijkt het namelijk alsof men de indruk heeft willen wekken dat de handtekening fysiek is gezet, terwijl dit bij het in handschriftstijl weergeven van een naam niet, althans minder, het geval is. Bovendien suggereert de vermelding in de E-mails over het knippen en plakken van de handtekening van [naam bestuurder] dat de ondertekening van de overeenkomst zonder toestemming van Retail zou zijn gebeurd, terwijl daarover juist onduidelijkheid bestaat (zie overweging 5.9).

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Scholt Energy c.s. zich met deze onjuiste uitlating in de E-mails schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame en aldus onrechtmatig jegens HIT c.s. heeft gehandeld. Dit geldt temeer nu deze onjuiste uitlating door enig onderzoek van Scholt Energy c.s. voorkomen had kunnen worden. Immers, Scholt Energy c.s. beschikte over het DocuSign-document (zie randnummer 24 pleitnota mrs Bierens en Pijlman), partijen waren in januari 2020 al met elkaar in overleg over de kwestie met de besparingsoverzichten en de E-mails zijn meer dan een maand na de betreffende ondertekening verstuurd.

Rectificatie

Gelet op bovenstaande overwegingen zal de voorzieningenrechter op grond van artikel 6:196 BW de door HIT c.s. gevorderde rectificatie ten aanzien van de E-mails opleggen. Voldoende aannemelijk is dat sprake is van (dreigende) schade door de onjuiste mededeling over het knippen en plakken van de handtekening van een klant. Het verweer van Scholt Energy c.s. dat de vordering van HIT c.s. alleen jegens Scholt Energy Control zou kunnen worden toegewezen, omdat de E-mails zijn verstuurd door een verkoper van Scholt Enery Control, wordt niet gehonoreerd. De E-mails zijn verstuurd door ‘SCHOLT ENERGY’ en dit is de handelsnaam van alle gedagvaarde vennootschappen.

De vordering tot rectificatie zal worden toegewezen in die zin dat Scholt Energy c.s. zal worden bevolen om aan alle adressanten van de E-mails een rectificatie te sturen met de inhoud en op de wijze als onder de beslissing genoemd, en daarvan afdoende bewijs te sturen aan HIT c.s. Dit bewijs mag geanonimiseerd worden, nu Scholt Energy c.s. daar tijdens de mondelinge behandeling om heeft verzocht en HIT c.s. daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Daarbij geldt dat dit bewijs wel bruikbaar moet blijven voor het doel waarvoor het bestemd is. De inhoud van de rectificatie zal afwijken van de rectificatie zoals HIT c.s. die in de dagvaarding heeft opgenomen.

Scholt Energy c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HIT c.s. worden begroot op

€ 1.733,21 (€ 980,00 aan salaris advocaat, € 656,00 aan griffierecht en € 97,21 aan explootkosten).

Scholt Energy c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat HIT c.s. in januari 2020 heeft geprobeerd twee klanten van Scholt, Audax en AH [naam] , ertoe te bewegen over te stappen naar HIT c.s. aan de hand van onrechtmatige besparingsoverzichten. In die besparingsoverzichten werd op basis van onjuiste en niet-relevante, ongeschikte meetcriteria een vergelijking gemaakt tussen twee producten die niet geschikt zijn om goed met elkaar te vergelijken of in ieder geval door HIT c.s. niet op rechtmatige wijze met elkaar werden vergeleken. Slechts om een juridische procedure te voorkomen, heeft Scholt Energy c.s. aangegeven zich te kunnen vinden in het rectificatievoorstel van HIT c.s., mits daarbij nog enkele door Scholt Energy c.s. voorgestelde wijzigingen in acht zouden worden genomen en HIT zou bevestigen dat in de toekomst niet opnieuw dergelijke onjuiste besparingscalculaties verspreid zouden worden.

HIT heeft daarop twee ‘nuancerende berichten’ gestuurd aan Audax en AH [naam] . De advocaat van HIT c.s. heeft daarnaast aangegeven: “Mijn cliënte stuurt de overzichten die zij naar deze twee partijen heeft gestuurd, normaliter niet naar partijen en zal dat ook in de toekomst niet doen.” Dit antwoord is voor Scholt Energy c.s. niet voldoende. In wezen reageert HIT c.s. hiermee ontwijkend op het verzoek van Scholt Energy c.s. om in de toekomst niet opnieuw onjuiste besparingscalculaties te communiceren. Met de verklaring van de advocaat van HIT c.s. is slechts duidelijk dat HIT c.s. prijsoverzichten als hier ter discussie staan (normaliter) in de toekomst niet meer op schrift naar partijen zal sturen, maar niet dat HIT c.s. zich in de toekomst in het geheel of daadwerkelijk van de inzet van onrechtmatige prijsvergelijkingen zal onthouden. Scholt Energy c.s. heeft HIT c.s. verzocht om alsnog een voldoende adequate onthoudingsverklaring af te leggen, maar HIT c.s. was daartoe niet bereid.

HIT c.s. voert onder meer het verweer dat partijen ter zake de aan Audax en AH [naam] verstrekte berekeningen een regeling zijn overeengekomen. Nadat partijen over de betreffende berekeningen hebben gecorrespondeerd, is op 10 februari 2020 namens HIT c.s. een voorstel tot rectificatie gedaan (het aanbod van HIT c.s.). Op 11 februari 2020 heeft Scholt Energy c.s. aan de advocaat van HIT c.s. bericht: “Om beide dossiers echter te kunnen sluiten gaan we akkoord met jullie rectificatievoorstel, met de volgende beperkte aanvullingen. (…) Graag ontvangen we een kopie van de verzonden berichten en de bevestiging dat je cliënt in de toekomst niet opnieuw dergelijke onjuiste besparingscalculaties zal verspreiden.” Dit is een van het aanbod afwijkende aanvaarding en daarmee een hernieuwd aanbod van Scholt Energy c.s. Scholt Energy c.s. verzoekt hiermee om ‘beperkte aanvullingen’ op het rectificatievoorstel, waarmee er hoogstens sprake is van een wijziging op ondergeschikte punten. HIT c.s. heeft vervolgens een rectificatie gestuurd met de door Scholt Energy c.s. geëiste strekking en heeft aangegeven dat in de toekomst dergelijke overzichten niet meer zouden worden verstuurd, waarmee ook de gevraagde bevestiging is gegeven. Deze berichten gelden als een aanvaarding. Scholt Energy c.s. heeft in haar brief van 17 februari 2020 meegedeeld dat de rectificaties in goed orde zijn ontvangen. Er wordt nergens aangegeven dat de rectificaties niet conform afspraak en/of afdoende zouden zijn. Als de reactie van HIT c.s. al op ondergeschikte punten zou afwijken van het aanbod van Scholt Energy c.s., dan is de regeling op grond van artikel 6:225 lid 2 BW alsnog tot stand gekomen.

Vervolgens hebben partijen verder gecommuniceerd over de kwestie Retail, onder meer bij e-mails van 19 en 20 februari 2020. Daarin is nimmer teruggekomen op de tussen partijen gesloten regeling inzake Audax en AH [naam] . Als de rectificatieberichten geen aanvaarding door HIT c.s. inhouden, maar een nieuw aanbod van HIT c.s., dan heeft subsidiair te gelden dat Scholt Energy c.s. door haar stilzwijgen na het ontvangen van de rectificaties (vgl. artikel 3:37 BW) dit hernieuwde aanbod heeft aanvaard.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van HIT c.s. dat het rectificatievoorstel dat HIT c.s. op 10 februari 2020 aan Scholt Energy c.s. heeft gedaan, moet worden aangemerkt als een aanbod en de daarvan afwijkende aanvaarding van Scholt Energy c.s. d.d. 11 februari 2020 als een nieuw aanbod, dat door HIT c.s. is aanvaard door op 14 februari 2020 rectificaties aan Audax en AH [naam] te sturen en aan Scholt Energy c.s. te bevestigen dat HIT c.s. in de toekomst geen overzichten naar partijen zal sturen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter beantwoordt deze bevestiging aan de door Scholt Energy c.s. verzochte bevestiging dat HIT c.s. in de toekomst niet opnieuw dergelijke onjuiste besparingscalculaties zal verspreiden. Met betrekking tot de kwestie besparingsoverzichten tussen partijen is aldus een regeling tot stand gekomen. Voor zover al sprake is van een afwijking van het aanbod op een ondergeschikt punt, is de overeenkomst tot stand gekomen op grond van artikel 6:225 lid 2 BW, aangezien Scholt Energy c.s. tegen bevestiging en rectificaties van HIT c.s. geen onverwijld bezwaar heeft gemaakt. Scholt Energy c.s. heeft namelijk bij brief van 17 februari 2020 aan de advocaat van HIT c.s. meegedeeld dat zij de rectificaties en de bevestigingsmail heeft ontvangen en – hoewel partijen dan wel hun advocaten op 19 en 20 februari 2020 contact hebben gehad – is Scholt Energy c.s. niet meer op de kwestie van de besparingsoverzichten teruggekomen, tot 11 maart 2020, toen deze kort gedingprocedure al aanhangig was. Dat de regeling over de besparingsoverzichten als een definitieve regeling beschouwd moet worden, volgt ook uit de woordkeuze van Scholt Energy c.s. in haar brief van 17 februari 2020 ‘om beide dossiers te kunnen sluiten’ en ‘we waarderen het dat je cliënt ons met dit initiatief de hand reikt en doen beide zaken verder af als eenmalig incident; iedereen kan zich een keer vergalopperen’. Dat de woorden ‘finale kwijting’ in dit verband niet zijn gevallen, doet daar niet aan af.

Nu partijen met betrekking tot de door HIT c.s. verstrekte (en in de toekomst te verstrekken) besparingsoverzichten een regeling hebben bereikt, kan Scholt Energy c.s. haar vorderingen niet op onrechtmatigheid van deze besparingsoverzichten gronden. De vorderingen van Scholt Energy c.s. worden daarom afgewezen.