vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/359125 / KG ZA 20-299
Vonnis in kort geding van 15 juli 2020
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WJP INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres,
advocaat mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] NOTARISSEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat mr. L.H. Rammeloo te Amsterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. L.H. Rammeloo te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIAN HOLDING B.V.,
gevestigd te Zaanstad,
gedaagde,
advocaat mr. A.T. Eisenmann te Amsterdam.
Partijen zullen hierna WJP en respectievelijk het notariskantoor, de notaris en Median genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
WJP is een houdstermaatschappij waarvan de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ) enig bestuurder is.
2.2.
WJP Consulting B.V. is actief in ‘advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering’ en is bestuurder van GCRI B.V (hierna: GCRI). GCRI is een houdstermaatschappij die zelf geen diensten of werkzaamheden verricht en geen omzet genereert.
De bestuurder van WJP Consulting is [naam bestuurder] en WJP is enig aandeelhouder van WJP Consulting.
2.3.
[naam bestuurder] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van WJG Investments B.V (hierna: WJG).
2.4.
[naam bestuurder] is (indirect) aandeelhouder en (mede)bestuurder van Brecon Group B.V., voorheen geheten Waeslands Beheer B.V. Onder de Brecon Group vallen verschillende werkmaatschappijen.
2.5.
Op 10 november 2014 heeft [naam bestuurder] als bestuurder van WJP en (indirect) bestuurder van GCRI een leningsovereenkomst ondertekend waarbij WJP een lening verstrekte aan GCRI voor een bedrag van € 1.700.000,-.
Om dit bedrag uit te kunnen lenen hebben WJP, WJP Consulting, GCRI en WJG een bedrag geleend van de Rabobank ter hoogte van € 1.467.000,-. Het ondertekende financieringsvoorstel van deze lening bij de Rabobank is als bijlage gehecht aan de leningsovereenkomst van 10 november 2014 (productie 6 bij dagvaarding). In het financieringsvoorstel worden WJP, WJP Consulting, GCRI en WJG aangemerkt als ‘debiteur of kredietnemer’. Verderop in het financieringsvoorstel is voor elk onderdeel van de geldlening bepaald dat dit wordt geadministreerd op naam van WJP (bladzijde 5 van 12).
Als één van de voorwaarden voor de financiering is gesteld dat er ten behoeve van de Rabobank een 1e pandrecht wordt gevestigd op alle huidige en toekomstige (certificaten van) aandelen op naam van Waeslands Beheer B.V. (bladzijde 7 van 12 van het financieringsvoorstel).
2.6.
De lening aan GCRI is verstrekt voor de financiering van de acquisitie (door GCRI, vrzr) van het 1/3 belang in Waeslands Beheer B.V. (artikel 2 van bovengenoemde leningsovereenkomst tussen WJP en GCRI).
De lening is gesplitst in drie leningdelen (deel I, II en III, artikel 3 van de leningsovereenkomst). De duur van leningdeel I loopt tot 1 april 2015; de duur van leningdeel II wordt gelijkgesteld aan de leningsovereenkomst die WJP (in de leningsovereenkomst aangemerkt als ‘leninggever’) met de Rabobank heeft afgesloten; de duur van leningdeel III loopt tot 1 oktober 2019.
De aflossingsverplichtingen van de verschillende leningdelen lopen gelijk op met de aflossingsverplichtingen jegens de Rabobank (artikel 5 van de leningovereenkomst).
In artikel 9 van de leningovereenkomst is bepaald dat de uit hoofde van de leningsovereenkomst door GCRI aan WJP verschuldigde bedragen zonder voorafgaande ingebrekestelling opeisbaar zijn indien GCRI een op grond van de leningsovereenkomst verschuldigd bedrag niet of niet tijdig aan WJP voldoet en zij in verzuim is na in gebreke te zijn gesteld niet binnen 14 dagen alsnog tot betaling is over gegaan (artikel 9.2), dan wel indien aan GCRI surcéance van betaling is verleend dan wel indien zij in staat van faillissement wordt verklaard dan wel wordt ontbonden of anderszins de vrije beschikking over haar vermogen verliest (artikel 9.3).
In die gevallen is WJP gerechtigd de leningsovereenkomst met onmiddellijke ingang zonder gerechtelijke tussenkomst en/of een nadere ingebrekestelling te beëindigen (artikel 9.4).
2.7.
De koopprijs van het 1/3 belang in Waeslands Beheer bedroeg € 1.667.000,-. Tegen betaling van dit bedrag is op 10 november 2014 31,6% van de aandelen in het kapitaal van Waeslands Beheer aan GCRI geleverd.
Van deze koopprijs heeft WJP € 200.000,- zelf gefinancierd, en € 1.467.000,- is gefinancierd door middel van de door de Rabobank aan WJP, WJP Consulting, GCRI en WJG verstrekte geldlening, welk bedrag vervolgens met de geldleningsovereenkomst tussen WJP en GCRI is door betaald aan GCRI.
2.8.
Op 14 mei 2015 is tussen WJP en GCRI een nieuwe leningsovereenkomst tot stand gekomen die de oorspronkelijke leningsovereenkomst van 10 november 2014 vervangt (productie 10 bij dagvaarding).
In de nieuwe leningsovereenkomst is een nieuw artikel 8 opgenomen waarin het volgende is bepaald:
‘Leninggever (WJP, vrzr) krijgt tweede pandrecht, na het pandrecht gevestigd door de Rabobank, op alle activa van Leningnemer (GCRI, vrzr), zoals, maar niet gelimiteerd tot, Materiële vaste activa, Deelnemingen, Liquide middelen en Overige vorderingen.’
[naam bestuurder] heeft de nieuwe leningsovereenkomst voor zowel WJP als voor GCRI ondertekend.
De heer [naam mede-aandeelhouder] (hierna: [naam mede-aandeelhouder] ) was op dat moment (naast WJP) mede-aandeelhouder in het kapitaal van GCRI en heeft de nieuwe leningsovereenkomst voor akkoord ondertekend.
2.9.
[naam mede-aandeelhouder] heeft in mei 2015 aan GCRI een lening verstrekt voor een bedrag van € 180.000,-.
2.10.
Op 12 januari 2016 is er een leningsovereenkomst tot stand gekomen tussen WJG en GCRI waarbij WJG een bedrag aan GCRI heeft geleend ter hoogte van € 207.662,- (productie 12 bij dagvaarding).
De overeenkomst is voor beide partijen door [naam bestuurder] ondertekend en [naam mede-aandeelhouder] heeft voor akkoord getekend.
Het doel van de lening was om de financiering die door [naam mede-aandeelhouder] was verstrekt ten behoeve van de acquisitie van het 1/3 belang in Waeslands Beheer B.V van [naam mede-aandeelhouder] over te nemen (artikel 2 van de leningsovereenkomst). Als zekerheid werd aan WJG een derde pandrecht verleend (naast het eerste pandrecht gevestigd door de Rabobank en het tweede pandrecht gevestigd door WJP) op alle activa van GCRI waaronder materiële vaste activa, deelnemingen, liquide middelen en overige vorderingen (artikel 8 van de leningsovereenkomst).
2.11.
Median is de houdstermaatschappij van de heer [naam aandeelhouder/bestuurder Median] (hierna: [naam aandeelhouder/bestuurder Median] ) die enig aandeelhouder en bestuurder van Median is.
2.12.
[naam aandeelhouder/bestuurder Median] en [naam bestuurder] kennen elkaar uit het verleden waarin [naam bestuurder] als adviseur en accountant werkzaamheden voor Median en aan Median gelieerde vennootschappen heeft verricht. Op enig moment heeft [naam bestuurder] [naam aandeelhouder/bestuurder Median] benaderd met de vraag of [naam aandeelhouder/bestuurder Median] een belang wilde nemen in GCRI. De onderneming(en) van [naam bestuurder] verkeerden in financieel zwaar weer en [naam bestuurder] was op zoek naar een investeerder.
2.13.
Op 1 februari 2016 is aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] een intentieovereenkomst gezonden (productie 13 bij dagvaarding) waarin is opgenomen dat WJG (vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam bestuurder] ) als ‘Verkoper’ 50% van de aandelen in GCRI wenst te verkopen aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] als ‘Koper’ tegen een koopprijs van € 155.000,-. In de intentieovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
‘(…)
Overwegende
(…)
(…)
Dat de bij de bepaling van de Transactie (de verkoop door WJG van 50% van de aandelen in GCRI aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] , vrzr) en de hieronder genoemde Koopprijs is uitgegaan van de volgende uitgangspunten:
- De Onderneming (GCRI, vrzr) per 31 december 2015 1/3 (33 1/3%) van de aandelen in Waeslands Beheer B.V. houdt;
- Uitgangspunt van de Transactie is dat Verkoper en Koper gelijke belangen met betrekking tot de Onderneming nastreven en geen beslissingen nemen of nalaten of transacties aangaan of nalaten welke de belangen van de andere aandeelhouder nadelig beïnvloeden;
- (…)
(…)’
2.14.
Onderaan de intentieovereenkomst is een pro formabalans van GCRI over 2015 opgenomen waarin onder meer de door WJP aan GCRI verstrekte lening is vermeld.
2.15.
Op 26 februari 2016 is een leningsovereenkomst tot stand gekomen (productie 14 bij dagvaarding) tussen Median (‘Leninggever) en WJG (‘Leningnemer’) en GCRI (‘Onderneming’). In artikel 2.3. van deze leningsovereenkomst is bepaald dat het doel van de Lening is het realiseren van een belang van Median in GCRI.
In de leningsovereenkomst nemen partijen – voor zover van belang – het volgende in overweging:
A (…)
B Het is de intentie van [naam aandeelhouder/bestuurder Median] om 25% van het aandelenkapitaal in Waeslands Beheer B.V. te kopen van de huidige aandeelhouders van Waeslands Beheer B.V. Dit betreft 3 maal 8 1/3 % per aandeelhouder, waarvan WJG Investments B.V. er één is en momenteel 33,33% in Waeslands Beheer B.V. houdt via de Onderneming (de “Extra Koop”).
C partijen hebben de intentie uitgesproken om de Extra Koop te effectueren via de Onderneming, mits de andere twee aandeelhouders in Waeslands Beheer BV hiermee akkoord gaan. (…)
D (…)’
2.16.
De leningsovereenkomst is ondertekend door [naam 1] namens Median en door [naam bestuurder] namens WJG en namens GCRI.
2.17.
Met de leningsovereenkomst heeft Median aan WJG een lening verstrekt van
€ 155.000,-. In de leningsovereenkomst is een conversierecht opgenomen op grond waarvan Median de bevoegdheid had haar lening om te zetten in 50% van het uitstaande aandelenkapitaal van GCRI.
Median heeft van dit conversierecht gebruik gemaakt. Bij notariële akte van 26 juli 2016 is 50% van de aandelen in het kapitaal van GCRI door WJG aan Median geleverd. (productie 15 bij dagvaarding).
2.18.
[naam bestuurder] heeft vanaf begin 2017 diverse malen aan Median verzocht om (verder) in GCRI te investeren omdat het naar zeggen van [naam bestuurder] financieel slecht ging met GCRI. Tot op heden heeft Median geen investeringen gedaan.
2.19.
In 2017 is de lening van GCRI bij de Rabobank afgelost door middel van een financiering bij ABN AMRO. Het ten behoeve van de Rabobank gevestigde pandrecht is na voldoening van de lening komen te vervallen.
2.20.
Bij e-mailbericht van 15 november 2018 (productie 17 bij dagvaarding) heeft [naam bestuurder] aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] gevraagd om akkoord te gaan met de verkoop van de aandelen die GCRI in Waeslands Beheer B.V. houdt aan [naam mede-aandeelhouder] voor een koopsom van 1,4 miljoen Euro. Median heeft geen akkoord gegeven.
2.21.
In mei en in juli 2019 heeft [naam bestuurder] aan Median diverse aanbiedingen gedaan om de aandelen van Median in GCRI te kopen, waaronder het aanbod om de aandelen in GCRI tegen betaling van € 100.000,- te vermeerderen met een lening van € 50.000,- van Median te kopen maar Median is op deze aanbiedingen niet in gegaan.
2.22.
Uiterlijk op 1 oktober 2019 had GCRI het laatste deel van de op 14 mei 2015 tot stand gekomen leningsovereenkomst moeten voldoen aan WJP maar dit is niet gebeurd. Op basis van artikel 8 van de leningsovereenkomst tussen WJP en GCRI heeft WJP een pandrecht gekregen op onder meer de aandelen die GCRI houdt in de Brecon Group (voorheen: Waeslands Beheer B.V.).
2.23.
Bij notariële akte van 16 oktober 2019 (productie 21 bij dagvaarding), verleden voor [naam kandidaat-notaris] , kandidaat-notaris bij het notariskantoor, is ten behoeve van pandhouder WJP (en uit hoofde van de hierboven in 2.22 genoemde leningsovereenkomst) een pandrecht gevestigd op de aandelen die GCRI (pandgever) houdt in het kapitaal van de Brecon Group.
2.24.
Bij brief van 20 november 2019 (productie 23 bij dagvaarding) heeft WJP GCRI in gebreke gesteld vanwege het niet (tijdig) aflossen van de uit hoofde van de leningsovereenkomst van 14 mei 2015 verstrekte lening.
2.25.
Bij akte van cessie van 9 december 2019 (productie 22 bij dagvaarding) hebben WJG en Atrined Holding B.V. hun vorderingen op GCRI ter hoogte van € 230.228,- respectievelijk € 316.472,- overgedragen aan WJP (die de vorderingen van WJG en Atrined Holding B.V. heeft gekocht).
2.26.
Na totstandkoming van deze akte van cessie bedraagt de totale vordering van WJP op GCRI op 9 december 2019 € 1.302.913,-.
2.27.
Bij brief van 9 december 2019 (productie 25 bij dagvaarding) heeft WJP aan Median – voor zover van belang – medegedeeld dat zij voornemens is het pandrecht uit hoofde van de met GCRI gesloten leningsovereenkomst te executeren en de aandelen (van GCRI) in Brecon Group te verkopen/verwerven zodat een deel van de openstaande schulden door GCRI aan WJP wordt voldaan.
2.28.
Bij e-mailbericht van 19 januari 2020 (productie 28 bij dagvaarding) gericht aan mr. Subnel, (advocaat van WJP en kantoorgenoot van mr. Folgering) en aan de notaris, heeft mr. Eisenmann namens Median bezwaar gemaakt tegen de door WJP voorgenomen executie van het pandrecht en heeft mr. Eisenmann WJP verzocht en voor zover nodig gesommeerd alle stukken en correspondentie te verstrekken die zijn gewisseld met de notaris en met de pandgever, alsmede een kopie van het aandeelhoudersregister en de jaarstukken en de notulen van alle aandeelhoudersvergaderingen van de afgelopen drie boekjaren.
2.29.
Bij e-mail van 22 januari 2020 aan mr. Eisenmann (productie 29 bij dagvaarding) heeft mr. Subnel op het e-mailbericht van 19 januari 2020 gereageerd en als bijlage bij deze mail en daaropvolgende mails van dezelfde datum heeft mr. Subnel in totaal negen producties verstrekt waaronder de leningsovereenkomst van 14 mei 2015, de notariële akte van 16 oktober 2019 waarbij het pandrecht is gevestigd en de jaarstukken van de boekjaren 2016 t/m 2018.
Verder heeft WJP op 27 januari 2020 het aandeelhoudersregister van GCRI aan Median gezonden (productie 30 bij dagvaarding).
2.30.
Op 31 januari 2020 heeft mr. Eisenmann een e-mailbericht gestuurd aan de notaris en aan mr. Subnel (productie 32 bij dagvaarding) met daarin een reactie naar aanleiding van de door mr. Subnel bij e-mailberichten van 22 en 27 januari 2020 toegezonden stukken.
De reactie van mr. Eisenmann komt er – kort samengevat – op neer dat naar zijn mening sprake is van onregelmatigheden en naar alle waarschijnlijkheid ook van fraude en/of valsheid in geschriften door (onder meer) [naam bestuurder] en WJP. Mr. Eisenmann wijst in dit verband op verschillende omstandigheden die twijfels doen rijzen en die naar zijn mening nader onderzocht dienen te worden.
2.31.
De notaris heeft bij e-mailbericht van 31 januari 2020 aan mr. Eisemann en mr. Subnel laten weten dat de akte (van 16 oktober 2019) tot vestiging van het pandrecht in afwachting van verdere berichten niet gepasseerd zal worden.
2.32.
WJP heeft nog nadere stukken aan Median doen toekomen en WJP en Median hebben in e-mailberichten – met kopie aan de notaris – hun standpunt verder toegelicht en op elkaars stellingen hebben gereageerd. Median blijft om in haar e-mailbericht(en) uiteengezette redenen bezwaar maken tegen het passeren van de akte tot vestiging van het pandrecht op de aandelen.
2.33.
Bij e-mailbericht van 3 maart 2020 schrijft de notaris aan mr. Subnel dat hij naar aanleiding van de stukken een anonieme vraag heeft voorgelegd aan het bestuur van de KNB en gevraagd heeft of hij als notaris mag passeren in dit concrete geval. Het antwoord van de KNB was dat hij als notaris niets mocht doen en het oordeel aan de rechter over moest laten. Bij e-mailbericht van 9 maart 2020 laat de notaris aan mr. Subnel weten dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering zich achter het standpunt van de KNB schaart. Deze omstandigheden zijn voor de notaris te meer aanleiding om vooralsnog de akte uitoefening pandrecht niet te passeren.