Uitspraken

De spoedeisendheid van de vordering is door VGN bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot betaling van loon naar haar aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt, te meer nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn loon, hoe gering dat loon volgens VGN ook mag zijn. Dat [eiser] heeft gewacht met het starten van deze procedure, komt omdat hij eerst de beslissing van het UWV heeft afgewacht. Dat doet aan de spoedeisendheid van de vordering niet af. [eiser] is daarom ontvankelijk in zijn vordering.

In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen, waar onder het belang van [eiser] bij onverwijlde toewijzing enerzijds en het restitutierisico anderzijds, dienen te worden afgewogen. De kantonrechter stelt voorop dat op grond van het Besluit van 11 juli 2019, Stb 2019, 266 jo art. IX van de Wet arbeidsmarkt in balans de thans geldende versie van art. 7:628a BW van toepassing is.

De kantonrechter overweegt als volgt. Vast staat dat partijen een arbeids-overeenkomst hebben gesloten waarin geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen. In beginsel betekent dit dat [eiser] geen recht heeft om opgeroepen te worden, tenzij een structuur in de oproepen is ontstaan en/of de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt. Daar is in dit geval sprake van. VGN stelt het rechtsvermoeden te hebben weerlegd omdat [eiser] volgens haar slechts voor één enkele dienst werd opgeroepen en het hem vrij stond om een oproep te weigeren. Dit betoog faalt. Weerlegging van het rechtsvermoeden kan plaatsvinden indien het werken van meer uren dan is overeengekomen niet structureel van aard is. VGN heeft echter niet betwist dat het aantal door [eiser] gewerkte uren in periode 7 tot en met 13 gemiddeld 79 uur per vier weken bedroeg. [eiser] heeft dus voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inzet structureel was en hij niet slechts incidenteel werd opgeroepen. Daarbij geldt dat ook als wel sprake zou zijn van een fluctuerende inzet, dit niet zonder meer het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW weerlegt. Voorts heeft VGN aangevoerd dat [eiser] geen beroep kan doen op het rechtsvermoeden, omdat VGN hem in december 2019 een aanbod voor vaststelling van de arbeidsomvang ex artikel 7:628a lid 5 BW heeft gedaan en [eiser] dit aanbod niet heeft aanvaard. De vraag nog daargelaten of het weigeren van een aanbod ex artikel 7:628a lid 5 BW ertoe leidt dat een werknemer geen beroep kan doen op artikel 7:610b BW, geldt dat [eiser] heeft betwist dat hij een dergelijk aanbod heeft ontvangen. VGN heeft weliswaar gesteld en onderbouwd dat andere werknemers een aanbod ex artikel 7:628a lid 5 BW hebben gehad, maar daaruit volgt niet zonder meer dat [eiser] ook een dergelijk aanbod heeft ontvangen.

[eiser] heeft aan zijn vordering een referteperiode van 7 tot en met 13 ten grondslag gelegd. De kantonrechter is voorlopig met VGN van oordeel dat deze referteperiode niet representatief is, omdat [eiser] in periode 1 tot en met 6 niet heeft gewerkt. De kantonrechter zal voor het vaststellen van de arbeidsomvang aansluiten bij de referteperiode zoals die in artikel 14 van de cao is bepaald. Uit de overgelegde salarisstroken blijkt dat de arbeidsomvang over periode 10 tot en met halverwege periode 1 (m.u.v. periode 13) gemiddeld 70 uur per vier weken bedraagt.

[eiser] vordert op grond van artikel 7:629 lid 1 BW betaling van (achterstallig) loon vanaf 15 januari 2020 totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten op 10 juli 2020. VGN heeft niet betwist dat [eiser] ziek is, zodat [eiser] geen verklaring ex artikel 7:629a lid 1 BW hoeft te overleggen en VGN op de voet van artikel 7:629 lid 1 BW gehouden is om het loon door te betalen overeenkomstig artikel 72 van de cao. Gelet op het uurloon van [eiser] van € 12,45 bruto per uur (inclusief vakantietoeslag en –dagen) zal een bruto vierwekelijks loon van € 871,50 worden toegewezen vanaf 15 januari 2020 tot 10 juli 2020. Nu de betaaldata van het vierwekelijks loon over periode 1 tot en met 7 zijn vervallen, verkeert VGN op grond van de wet in verzuim, en is de wettelijke rente over deze periodes toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de wettelijke verhoging van 50%, nu deze niet afzonderlijk is weersproken. Voor zover het gaat om toekomstige – en dus nog niet verschuldigde – loontermijnen zullen de wettelijke rente en wettelijke verhoging worden afgewezen.

Met betrekking tot het gestelde restitutierisico – dat ook blijkt uit de eigen stellingen van [eiser] - overweegt de kantonrechter dat een restitutierisico onlosmakelijk is verbonden aan de toewijzing van een loonvordering in kort geding. Gelet op de aannemelijkheid waarmee de onderhavige vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, is de kantonrechter echter van oordeel dat het restitutierisico niet van zodanig gewicht is dat de vordering dient te worden afgewezen.

De door [eiser] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar, omdat niet is gesteld of gebleken dat relevante buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.

VGN wordt als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Aan [eiser] is een toevoeging verleend, zodat de kosten voor de dagvaarding niet voor toewijzing in aanmerking komen. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.