Uitspraken

verwezen naar de rol van 16 juni 2020 voor het indienen van conclusies door beide

partijen;

 ‘Voorraad. Per ultimo 2016 is de voorraad verbruiksartikelen in beeld gebracht en

geactiveerd. Voorheen werden deze materialen direct ten laste van het resultaat gebracht. Het gaat hierbij om de voorraad nieuwe zagen en boren met courante afmetingen en diameters.

Daarnaast is sprake van een aanzienlijke voorraad gebruikte boren en zagen (die nog meerdere malen kunnen worden gebruikt) en voorraad met afwijkende maten (die niet dagelijks worden gebruikt). Deze voorbeeld van voorraad zijn niet meegenomen in de voorraadwaardering.’

“In aanmerking nemende dat:

[…]

(vii) Koper door Verkoper in de gelegenheid is gesteld om een uitvoerig Due Diligence onderzoek uit te voeren waarbij Verkoper alle door Koper gevraagde informatie heeft aangeleverd (bijlage 3).

(viii) Koper door Verkoper in de gelegenheid is gesteld alle door haar gewenste onderzoeken uit te voeren om zich een goed en volledig beeld te vormen van de Vennootschap.

(ix) Koper en Verkoper zich daarbij hebben laten adviseren door eigen deskundigen en externe deskundigen, te weten specialisten werkzaam bij Finovion voor Koper en Adcorporate en [bedrijf 1] voor Verkoper.

en volledig beeld te vormen van de Vennootschap.

[…].

Artikel 2 – Koopprijs en betaling

derdengeldrekening van notaris […], die onverwijld na levering van de Aandelen het bedrag van
€ 1.215.000 zal voldoen op rekeningnummer […] ten name van Verkoper;

ii. Het resterende deel van de Koopprijs van € 135.000 door het omzetten van dit bedrag naar een achtergestelde lening welke door Verkoper aan Koper zal worden verstrekt, hierna te

noemen: "Lening". De condities en voorwaarden betreffende de Lening zijn vastgelegd in een overeenkomst van geldlening welke onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van deze Overeenkomst en is

bijgevoegd als bijlage 5.

akkoord is of daarin geen bezwaar ziet. De nettowinst zal conform de bestendige gedragslijn worden vastgesteld, steeds binnen 3 maanden na afloop van het desbetreffende boekjaar en vervolgens zal de winstdeling binnen 30 dagen aan Verkoper worden betaald tenzij nog geen sprake is van opeisbaarheid omdat ABN Amro Bank N.V. daarmee niet akkoord is, in welk geval de opeisbaarheid ontstaat zodra ABN Amro Bank N.V. daaraan niet meer in de weg staat. Koper verleent Verkoper de mogelijkheid de door Koper gepresenteerde resultaten, en bijbehorend winstaandeel van

10% voorVerkoper, te (doen) controleren.

[…].

Artikel 4 – Garanties en vrijwaringen Verkoper

[…]

ii. de jaarrekeningen van de Vennootschap van de afgelopen vijf jaren zijn opgesteld in overeenstemming met de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en overige financiële verslaglegging, en de toepasselijke wet- of regelgeving;

iii. de jaarrekeningen van de Vennootschap van de afgelopen vijf jaren naar zijn behoren gedeponeerd of vrijgesteld van het vereiste van deponeren in overeenstemming met de toepasselijke Wet- of Regelgeving, en geven getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen van de Vennootschap en zijn samenstelling in actief- en passiefposten weer op de betreffende balansdata en de grootte van het resultaat van de Vennootschap van de betreffende boekjaren en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten;

[…];

ix. het eigen vermogen per Overnamedatum € 918.271 bedraagt;

[…];

Op 2 mei 2019 vond op het kantoor van de accountant van [eiseres sub 2] een bespreking plaats in aanwezigheid van onder andere de adviseurs van beide partijen over de voorraad, zoals vermeld op de Overnamebalans.

In een e-mailbericht van 2 mei 2019, overgelegd als productie 17 bij schriftelijke toelichting van FOB Holding c.s. van 17 juni 2020, schrijft Van [C] aan onder meer [bestuurder A] :

“Voorraad:

De door [D] verstuurde lijst wordt in twijfel getrokken, [F] / [bestuurder B] (rb: met [bestuurder B] wordt bedoeld [bestuurder B] ) is van mening dat dit niet geheel nieuwe voorraad zou zijn. Zo ook missen zij tellijsten en grondslag waardering. Zij hebben ook geen inkoopnota’s gezien waardoor de voorraad te “traceren” is. Vraag van hun aan [D] is beantwoord met de opmerking dat geen verdere informatie over de voorraad te geven is. [F] wil dit item ook laten checken door onafhankelijke accountant en komt er nog op terug.
[D] HEEFT HERHAALD HOE MEN TOT DE VOORRAADWAARDE ULTIMO 2017 GEKOMEN IS. NAAR HET IDEE VAN [bestuurder A] (Rb: [bestuurder A] ) KAN HIER DAN OOK GEEN MISVERSTAND OVER BESTAAN. [bestuurder A] IS AKKOORD DAT [F] / [bestuurder B] VOOR EIGEN REKENING DIT LATEN CHECKEN DOOR GOVERS. WIJ ZIJN/BLIJVEN VAN MENING DAT DIT NIET VERREKEND MAG WORDEN”.

‘Naar aanleiding van onze vraag naar de jaarcijfers in het kader van de earn-outregeling kwam jij met een aantal bespreekpunten. Zoals je weet hebben we inmiddels met de accountant overleg gehad over de 2 specifieke zaken die jullie aan de orde hebben gesteld:

[…]

Voorraad materialen

Voor wat betreft dit punt is in 2016 voor het eerst de voorraad in beeld gebracht. Dit is op 30 november en 31 december 2017 nogmaals gebeurd. Vervolgens zijn deze cijfers met jou overlegd en verwerkt in de tussentijdse cijfers en Overnamebalans.

Nu kom jij nu met het verhaal, dat is dus een jaar en drie maanden later, dat de voorraad niet zou kloppen. Met de Excel-bestanden die jij hebt meegestuurd kunnen wij helaas niet zoveel, nu voor [bestuurder A] niet te controleren is hoe deze Excel-bestanden zijn opgesteld en waaruit blijkt dat dit daadwerkelijk de voorraad was in juli 2018. Net als voor de overuren geldt, geldt ook voor dit punt over de voorraad dat [bestuurder A] (rb: [bestuurder A] ) betwijfelt of er sprake is van een afwijking. Als deze afwijking er in juli 2018 al zou zijn geweest, dan had jij [bestuurder A] daar toen op moeten aanspreken. Op dat moment had hij nog mee kunnen kijken met de voorraad. Nu, meer dan een jaar na dat moment, kan dat niet meer. Bovendien gaat het om de voorraad eind maart 2018, niet zoals die in juli 2018 was.

[bestuurder A] heeft altijd naar eer en geweten de voorraad geteld en bovendien is gedurende het boekenonderzoek de mogelijkheid geweest om de voorraad te controleren. Overigens heb jij zelf ook dezelfde voorraadpositie in de concept jaarrekening 2018 aangehouden zoals deze eind 2017 was. Jij bent zelf blijkbaar ook van mening dat dit de goede voorraad is’.

“Indien in de Overnamebalans een correcte voorraadpost was opgenomen had dit voor 2017 geresulteerd in een resultaat voor belastingen ad € 287.445 of wel een netto-resultaat ad € 223.802 en een daaraan gekoppelde koopprijs voor de aandelen van € 1.090,475. De koopprijs is immers als volgt bepaald: De multiple op basis van de winst 2017 is 4,8725. De totale schade bedraagt derhalve € 1.350.000,- minus € 1.090,475 = € 259.525 plus de ontbrekende voorraad van € 71.010 maakt de totale schade € 330.535.

FOB Holding verzoekt [bestuurder A] hier, en zo nodig sommeert zij [bestuurder A] daartoe, om het bedrag van € 330.535 binnen 10 dagen na dagtekening van deze brief over te maken naar […] t.n.v. FOB Holding B.V. […]”.

Het due diligence onderzoek dat door FOB Holding is uitgevoerd voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst betrof hoofdzakelijk een boekenonderzoek. Tijdens dit onderzoek heeft FOB Holding van [eiseres sub 2] onder meer een voorraadlijst ontvangen met vermelding van de bijbehorende voorraadwaarde per 31 december 2017 van € 153.955,-. Deze voorraadwaarde is overgenomen in de Overnamebalans.
FOB Holding heeft vertrouwd op de juistheid van deze lijsten. De voorraad die zich op het bedrijfsterrein van [eiseres sub 2] bevond, kon voorafgaand aan de overname niet door FOB Holding worden geteld, omdat [gedaagde] geen ruchtbaarheid wilde geven aan de voorgenomen overname. FOB Holding werd daarom slechts beperkt de mogelijkheid geboden om het bedrijfspand en het bijbehorende terrein te inspecteren.

Medio 2018 besloot FOB Holding dat het goed zou zijn om [eiseres sub 2] nauwer te laten samenwerken met haar leveranciers en het verbruik van de voorraad beter te registreren. [E] heeft in dat kader in de zomer van 2018 de hele voorraad van [eiseres sub 2] geteld. Hij was de eerste persoon die constateerde dat de feitelijke voorraad niet leek te kloppen met de voorraad zoals onder meer weergegeven in de Overnamebalans. Volgens [E] bedroeg de voorraadwaarde in juli 2018 maximaal € 80.000,00 waarbij voor de waardering werd uitgegaan van de laatst geldende inkoopprijzen.
Naar aanleiding van deze bevindingen heeft FOB Holding besloten om een nader onderzoek in te stellen. Dat onderzoek is uitgevoerd ten tijde van het opmaken van de jaarrekening 2018 door [G] . Dit onderzoek kon niet eerder worden uitgevoerd, omdat goede vergelijkende cijfers en een juiste waardering van de voorraad pas konden worden verkregen als de cijfers van 2018 voldoende vast stonden. [G] kwam tot de conclusie dat de voorraad, zoals weergeven in de Overnamebalans € 77.044,- te hoog is.

De onjuist weergegeven voorraadwaarde vormt een inbreuk op de in de koopovereenkomst in de artikelen 4 sub b onder i t/m iv gegeven garanties. Omdat de voorraad op de Overnamebalans onjuist stond vermeld (te hoog), is de nettowinst te hoog voorgesteld. Bij een juiste voorstelling van zaken zou de koopprijs van de aandelen lager zijn geweest dan de overeengekomen koopsom. De schade bedraagt € 272.580,-.

De voorraad is in 2016 en op 30 november 2017 en 31 december 2017 door [bestuurder A] zorgvuldig geteld. De waarde hiervan bedroeg per 31 december 2017 € 153.955,00.

FOB Holding heeft (voorafgaand aan de transactie) de voorraadlijst opgevraagd en had geen opmerkingen over de voorraad. Zij is voldoende in de gelegenheid gesteld om zich een beeld te vormen van [eiseres sub 2] en is minimaal 3 keer op het terrein geweest. Zij had, indien zij de voorraad in twijfel trok, op dat moment een onderzoek moeten instellen. Die gelegenheid was er ook. FOB Holding heeft haar onderzoeksplicht geschonden. Zij had bij het uitvoeren van het due diligence onderzoek de voorraad moeten controleren.

FOB Holding c.s. heeft haar klachtplicht geschonden. Kennelijk heeft FOB Holding al in de zomer 2018 onderzoek gedaan naar de voorraad. [E] heeft de gehele voorraad geteld en hij zou hebben geconstateerd dat de waarde van de voorraad per 31 december 2017 te hoog zou zijn voorgesteld. [gedaagde] betwist dit en voert aan dat FOB Holding toen ten onrechte geen contact heeft opgenomen met [gedaagde] over de gedane constateringen. Vervolgens heeft FOB Holding nader onderzoek laten uitvoeren door [G] ten tijde van het opmaken van de jaarrekening over 2018. [gedaagde] betwist de stelling van FOB Holding dat zij in april 2019, tijdens het opstellen van de jaarrekening 2018, pas definitief heeft kunnen vaststellen dat de voorraadpost uit de Overnamebalans niet overeenkomt met de werkelijke voorraad per 31 december 2017.

Als er al sprake zou zijn geweest van een afwijking, in de zomer van 2018 geconstateerd door [E] , dan had FOB Holding naar aanleiding van deze telling kunnen of behoren te ontdekken dat de voorraad - quod non - niet gelijk zou zijn met de Overnamebalans. Voor een telling is niet noodzakelijk dat de waarde van de vermeende afwijkende voorraad bekend is. De hoeveelheid voorraad die aanwezig is, is hiervoor afdoende. De waarde van de voorraad doet in dit geval niet ter zake.

FOB Holding c.s. heeft te laat geklaagd over de vermeende afwijkende voorraad, op grond waarvan haar vordering moet worden afgewezen. Pas op 2 mei 2019 heeft FOB Holding [gedaagde] voor het eerst geconfronteerd met haar twijfels ten aanzien van de voorraad en in een overleg op 19 juni 2019 zijn pas voor het eerst tellijsten overhandigd aan [gedaagde] waaruit zou moeten blijken dat de voorraad zou afwijken. [gedaagde] is door het late klagen in haar bewijspositie en haar belangen geschaad.
Verder betwist [gedaagde] dat [E] de telling zorgvuldig heeft uitgevoerd en betwist zij de authenticiteit van de tellijsten van [E] . Uit niets blijkt dat deze documenten waarheidsgetrouw zijn. Eveneens wordt de onafhankelijkheid van [E] in twijfel getrokken nu hij een leverancier is van [eiseres sub 2] . Hetzelfde verweer wordt gevoerd ten aanzien van [G] en diens bevindingen overgelegd als productie 9 bij dagvaarding.

Tenslotte heeft FOB Holding c.s. verzuimd om nader te onderbouwen welke schade door welke partij is geleden. Nu [eiseres sub 2] geen schade heeft geleden, althans onvoldoende is onderbouwd op basis waarvan zij schade zou hebben geleden, dient [eiseres sub 2] in ieder geval niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.