Uitspraken

[verzoeker] is op 8 december 2020 door de AvA ontslagen als statutair directeur van Appèl. Dit besluit is bij brief van 16 december 2020 aan hem medegedeeld. Ingevolge de “15-april-arresten” van de Hoge Raad (o.a. HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030) geldt dat een besluit tot ontslag als bestuurder tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft, tenzij een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen. Van een wettelijk ontslagverbod is in dit geval geen sprake.

Appèl heeft aangevoerd dat er afspraken zijn gemaakt die tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd als gevolg van het ontslagbesluit. [verzoeker] heeft dat betwist.

Appèl heeft voor de bedoelde afspraken verwezen naar haar brief van 16 december 2020 aan [verzoeker] . In die brief is medegedeeld dat de board heeft besloten [verzoeker] de functie van controller aan te bieden met behoud van de bestaande arbeidsvoorwaardelijke afspraken. Daaruit volgt echter niet dat partijen hebben afgesproken dat de arbeidsovereenkomst niet eindigt als gevolg van het ontslagbesluit. Ook overigens is niet van een dergelijke afspraak gebleken. De conclusie is dat het ontslagbesluit tevens het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft.

Vervolgens is de vraag of er een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW voor het ontslag bestaat.

Appèl heeft aangevoerd dat er een voldragen ontslaggrond bestaat, namelijk de a-grond. Zij zou hebben vastgesteld dat [verzoeker] niet “zwaar” genoeg is voor de functie van financieel directeur die zij, na de verschillende overnames, nodig heeft. [verzoeker] zou niet de CFO met een sterke strategische inslag zijn die nodig is. Appèl heeft voor deze vaststelling verwezen naar de presentatie van Quaestus van 5 november 2020. Appèl heeft daarom besloten om een zwaardere financieel directeur aan te stellen. Formeel zou de functie van financieel directeur van Appèl vervallen zijn met de komst van de financieel directeur voor Appèl Holding, aldus Appèl.

De bedoelde a-grond (artikel 7:669 lid 3 sub a BW) houdt in dat een redelijke grond is “het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.”

Beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming is niet aan de orde. En dat er sprake is van het noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats van [verzoeker] - de functie van financieel directeur - als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering, is niet gesteld, laat staan onderbouwd.

Dat er een gegronde reden was om de functie van financieel directeur van Appèl te laten vervallen, is ook overigens onvoldoende onderbouwd. De rechtbank beschikt slechts over de presentatie van twee bladzijden van Quaestus, waarin in één zin een oordeel wordt geveld over [verzoeker] . Verder blijkt nergens uit dat het vervallen van deze functie wordt gedragen door een (reorganisatie)plan en/of dat het voornemen daartoe is besproken met andere geledingen van de onderneming. Kennelijk is de functie vervallen omdat [verzoeker] niet “zwaar” genoeg zou zijn om als financieel directeur voor de hele groep te functioneren. Dat levert echter geen gegronde reden op voor het laten vervallen van de functie.

Het is kennelijk ten gronde ook niet zo dat [verzoeker] is ontslagen omdat de functie is vervallen. De reden van het ontslag is dat hij niet “zwaar” genoeg wordt bevonden. In het kielzog van het ontslag is kennelijk besloten de functie te laten vervallen. Voorts is onvoldoende onderbouwd dat [verzoeker] niet langer geschikt zou zijn voor de functie van financieel directeur. Er is blijkbaar nimmer kritiek geweest op zijn functioneren en er zijn nimmer gesprekken met hem gevoerd over het anders invullen van zijn functie (meer strategisch dan alleen als controller).

Van een redelijke ontslaggrond is aldus geen sprake.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verzoeker] - op de voet van artikel 7:673 lid 1, sub a, onder 1 BW - recht heeft op de transitievergoeding en - op de voet van artikel 7:682 lid 3, sub a BW - op een billijke vergoeding.

Omdat bij het ontslagbesluit c.q. de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen opzegtermijn in acht is genomen, is Appèl tevens de (gefixeerde) vergoeding van artikel 7:672 lid 11 BW verschuldigd. De opzegging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2021 die na 16 december 2020 heeft plaatsgevonden (waarbij de geldende opzegtermijn in acht is genomen), heeft geen effect gehad, aangezien de arbeidsovereenkomst toen reeds was geëindigd. Indien Appèl bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 16 december 2020 de opzegtermijn in acht had willen nemen, had zij dat bij het mededelen van de beëindiging kenbaar moeten maken. Dat is evenwel niet gebeurd.

Ten aanzien van de gefixeerde vergoeding wegens de onregelmatige opzegging wordt het volgende overwogen.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat de op 14 november 2017 gemaakte commitmentafspraak feitelijk kwalificeert als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding. De gefixeerde vergoeding van artikel 7:672 lid 11 BW zou om die reden moeten worden berekend over de periode van 16 december 2020 tot 1 januari 2024. De vergoeding zou dan € 429.630,- bedragen. (Onder randnummer 69 van het verzoekschrift noemt [verzoeker] een bedrag van € 429.730,-, maar dat is kennelijk een verschrijving.)

Appèl heeft daartegen aangevoerd dat [verzoeker] voor onbepaalde tijd in dienst was en een dergelijke overeenkomst altijd opzegbaar is, en dat in het addendum waarin het commitment is vastgelegd niet is bepaald dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd, maar dat de overeenkomst niet zal worden opgezegd, hetgeen iets anders is.

De rechtbank is van oordeel dat Appèl hierin moet worden gevolgd. Uit de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst blijkt dat [verzoeker] voor onbepaalde tijd in dienst is. Dat sluit reeds uit dat er sprake is van een niet opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voorts is in het addendum niet bepaald dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd, doch dat deze tot en met 31 december 2023 niet zal worden opgezegd. Dat betekent dat Appèl de toezegging heeft gedaan de arbeidsovereenkomst tot die datum niet op te zeggen; niet dat zij niet de bevoegdheid heeft om op te zeggen.

Dat betekent dat in dit geval de wettelijke opzegtermijn geldt. Deze bedraagt voor [verzoeker] op grond van artikel 7:672 lid 2 sub d BW vier maanden. Opzegging dient voorts tegen het einde van een maand te geschieden. Opzegging van de arbeidsovereenkomst was op 16 december 2020 derhalve eerst mogelijk per 30 april 2021. Appèl is bij wijze van gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW dus een bedrag verschuldigd gelijk aan het salaris (met vakantietoeslag) over de periode van 16 december 2020 tot en met 30 april 2021. [verzoeker] heeft gesteld en Appèl heeft niet betwist dat de vergoeding dan € 52.980,- bruto bedraagt. Dat staat dan vast.

Ter zitting is komen vast te staan dat Appèl inmiddels aan [verzoeker] het salaris c.a. heeft betaald over de periode van 16 december 2020 tot en met 30 april 2021, zodat de betreffende vergoeding als betaald kan worden beschouwd.

De transitievergoeding dient te worden berekend op basis van het bepaalde in artikel 7:673 lid 2, lid 3 en lid 10 BW jo artikel 3 lid 1, sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Het laatstgenoemde artikel(onderdeel) brengt mee dat het loon voor de berekening van de transitievergoeding moet worden vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf. Van belang zijn aldus de bonussen die aan [verzoeker] zijn uitgekeerd over de jaren 2017 tot en met 2019. Niet betwist is dat het gaat om de bedragen zoals vermeld in de brieven die zijn overgelegd als producties 9 tot en met 11 van de zijde van [verzoeker] (zoals hiervoor onder 2.8 genoemd).

Deze bedragen heeft [verzoeker] gebruikt voor de berekening van de gemiddelde bonus per maand, vermeld in de berekening van de transitievergoeding in productie 8 bij het verzoekschrift (daar overigens ten onrechte vermeld onder “gemiddelde overwerktoeslag per maand”).

De rechtbank volgt de berekening van de transitievergoeding van productie 8, nu is gebleken dat daarin is uitgegaan van de juiste bedragen en de juiste data. De transitievergoeding wordt daarom vastgesteld op een bedrag van € 102.599,17 bruto.

Ter zitting is komen vast te staan dat Appèl inmiddels een bedrag van € 93.571,03 bruto aan transitievergoeding aan [verzoeker] heeft betaald, zodat dit bedrag in mindering strekt op het aan transitievergoeding te betalen bedrag van € 102.599,17 bruto.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding wordt het volgende overwogen.

In de New Hairstyle-uitspraak (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft de Hoge Raad enkele omstandigheden genoemd die een rol kunnen spelen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, zoals:

– het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd;

– de vraag of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en wat de inkomsten zijn die hij hieruit geniet;

– de mate waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de opzegging niet rechtsgeldig is;

– de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook rechtmatig had kunnen opzeggen, en op welke termijn dit had kunnen gebeuren;

– de mate waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van de keuze van de werknemer om niet voor vernietiging te kiezen maar voor een billijke vergoeding;

– de mate waarin de werknemer zelf een verwijt valt te maken van de onrechtmatige opzegging; en

– de vraag of de werknemer recht heeft op de transitievergoeding en op de vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Het gaat hier om niet-limitatieve gezichtspunten.

Appèl heeft aangevoerd dat zij haar commitment gestand heeft willen doen door [verzoeker] de functie van concern-controller, onder de eerder overeengekomen voorwaarden voor de functie van financieel directeur, aan te bieden, dat [verzoeker] dit aanbod ten onrechte niet heeft willen aanvaarden, en dat het weigeren van dit aanbod tot gevolg moet hebben dat er geen sprake is van schade aan de zijde van [verzoeker] . [verzoeker] heeft in strijd met zijn schadebeperkingsplicht gehandeld, aldus Appèl.

Dit verweer wordt verworpen. Appèl heeft [verzoeker] ontslagen als statutair directeur, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst, zonder redelijke grond, is geëindigd. [verzoeker] heeft op basis van het commitment mogen verwachten dat hij tot en met 31 december 2023 in dienst zou blijven in de functie van financieel directeur. Appèl heeft in strijd met het commitment gehandeld door hem uit de functie van financieel directeur te willen ontheffen en door de arbeidsovereenkomst op 16 december 2020 op te zeggen. Onder die omstandigheden heeft Appèl niet van [verzoeker] mogen verwachten dat hij de lagere functie van controller zou aanvaarden, ook al zou dat met handhaving van de eerder overeengekomen arbeidsvoorwaarden zijn.

De rechtbank is daarom van oordeel dat het genoemde bedrag van € 429.630,- bruto aan gemiste inkomsten een belangrijke factor dient te zijn voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

Terecht heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het commitment, eveneens de variabele beloning van 1% van de winst van Appèl, Markies BV, SAB Catering BV en FM at Work BV mist over de periode van 16 december 2020 tot en met 31 december 2023. Uit productie 12 van de zijde van [verzoeker] blijkt dat in alle afspraken in het addendum van 14 november 2017 waarbij afspraken over variabele beloningen en de eenmalige uitkering betreffende de winst en omzet van Appèl en Markies Catering BV, ook de andere twee genoemde vennootschappen worden bedoeld. Niet betwist is dat deze variabele beloning in de drie aan 2020 voorafgaande jaren gemiddeld € 53.133,- bruto per jaar bedroeg.

Van de zijde van Appèl is aangevoerd dat zij vanaf 2020 als gevolg van de coronamaatregelen een veel lagere omzet heeft gehad dan in de voorgaande jaren en geen winst, en dat daarmee rekening dient te worden gehouden bij het bepalen van de schade van [verzoeker] op dit punt. De winstuitkering over 2020 bedraagt volgens Appèl nihil en de uitkering zou over de eerste jaren daarna ook zeer laag zijn, aldus Appèl. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij pas over enige tijd weer winst zal maken, verwezen naar een overgelegde rapportage van het FoodService Instituut.

De betreffende productie is een rapport van enige tientallen bladzijden. Appèl heeft niet op enig bijzonder onderdeel van dat rapport gewezen. Het is voorts een algemeen rapport. Dat in het bijzonder voor Appèl conclusies aan het rapport moeten worden verbonden, is onvoldoende onderbouwd.

Niettemin is het een feit van algemene bekendheid dat de horeca- en cateringbranche in het algemeen en ook het onderdeel van die branche dat zich richt op bedrijfsrestaurants, waar Appèl zich op richt, te lijden heeft gehad onder de maatregelen die de regering heeft opgelegd in verband met de corona-uitbraak. (Bedrijfs)restaurants zijn gedurende de periodes van de lock-down gesloten geweest. En aannemelijk is dat ook daarbuiten sprake is geweest van een aanzienlijke omzetdaling vanwege de beperkende maatregelen. Eveneens is aannemelijk dat dat de winstmarges van Appèl ernstig onder druk heeft gezet.

Appèl heeft echter geen inzage gegeven in haar financiële gegevens. Zij heeft slechts, zonder onderbouwing, aangevoerd dat de winst in 2020 nihil is geweest.

Voorts is niet aannemelijk dat Appèl ook de komende tijd geen of nauwelijks winst zal maken. De horeca is thans weer opgestart. Op dit moment valt te verwachten dat in de loop van dit najaar langzaamaan wordt teruggekeerd naar “normaal”.

Alle omstandigheden in aanmerking nemende begroot de rechtbank het verlies van de variabele beloning ad 1% van de winst van de genoemde vennootschappen over de periode van 16 december 2020 tot en met 31 december 2023 naar redelijkheid en billijkheid op een bedrag van € 80.000,-. Daarbij wordt de winstuitkering van 2021 op nihil begroot, die van 2022 op de helft van de uitkering in een normaal jaar, en die van 2023 op de voorheen gebruikelijk uitkering.

Ook dit bedrag dient een belangrijke factor te zijn voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

[verzoeker] heeft tevens vergoeding gevorderd van de schade die hij lijdt waar het betreft de eenmalige uitkering van 0,5% c.q. 0,25% van de omzet van Appèl, Markies BV, SAB Catering BV en FM at Work BV, die hij zou ontvangen in geval van verkoop van de onderneming gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst c.q. die hij zou ontvangen indien de onderneming niet voor 31 december 2022 zou zijn verkocht.

Appèl heeft aangevoerd dat de onderneming, gezien de coronacrisis, niet vóór 2024 zal worden verkocht en dat [verzoeker] , nu de arbeidsovereenkomst niet op of na 31 december 2022 op zijn initiatief wordt beëindigd, ook geen recht heeft op de uitkering als bedoeld onder randnummer 6 van het addendum.

Uit het addendum blijkt dat onder randnummer 5 een voorziening is getroffen voor de situatie dat de onderneming gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst wordt verkocht, dat onder randnummer 6 een voorziening is getroffen voor de situatie dat de onderneming niet wordt verkocht en de arbeidsovereenkomst op of na 31 december 2022 op initiatief van [verzoeker] wordt beëindigd, en dat onder randnummer 7 de situatie is geregeld voor het geval er sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer vóór 31 december 2022. Voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd is in het addendum geen (uitdrukkelijke) regeling getroffen. Er bestaat aldus een leemte in het addendum, zo zou moeten worden vastgesteld.

Volgens vaste jurisprudentie komt het voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Ter zitting is door beide partijen verklaard dat er geen regeling is opgenomen voor het geval Appèl de arbeidsovereenkomst zou beëindigen, omdat het commitment juist met zich bracht dat zij de arbeidsovereenkomst niet zou opzeggen.

Vast staat dat de onderneming niet is verkocht. De rechtbank is met [verzoeker] van oordeel dat hij, gelet op deze verklaring van partijen en op de afspraken die zijn neergelegd in het addendum, heeft mogen verwachten dat als Appèl, in strijd met het commitment, de arbeidsovereenkomst toch zou opzeggen, hij op zijn minst – met name gelet op het bepaalde in randnummer 5 van het addendum – recht zou hebben op 0,25% van de omzet van de vennootschappen.

[verzoeker] heeft deze schade begroot op € 250.000,-. Een onderbouwing van dit bedrag ontbreekt. Appèl heeft echter daar niet tegenover gesteld dat deze schade op een ander, lager bedrag zou moeten worden begroot. Zij heeft slechts aangevoerd dat de onderneming voorlopig niet wordt verkocht vanwege de gedaalde omzet en ingestorte winst en dat [verzoeker] in strijd met zijn schadebeperkingsplicht heeft gehandeld door de aangeboden functie van controller niet te aanvaarden.

Zoals overwogen kon van [verzoeker] niet worden verwacht dat hij de functie van controller zou aanvaarden. Het verweer dat hij niet schadebeperkend heeft gehandeld wordt verworpen.

Nu noch [verzoeker] , noch Appèl enige indicatie heeft gegeven van het bedrag dat als omzet van de vennootschappen zou moeten worden aangehouden bij de toepassing van deze onderdelen van het addendum, en aannemelijk is dat de omzetten van de vennootschappen in het afgelopen anderhalf jaar aanzienlijk zijn gedaald, zal de rechtbank de schade aan de zijde van [verzoeker] , alle omstandigheden in aanmerking genomen, naar redelijkheid en billijkheid begroten op een bedrag van € 125.000,-.

[verzoeker] heeft tevens een schadepost opgevoerd van € 200.000,- omdat zijn carrièrekansen als gevolg van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst beperkt zijn geworden. Hij heeft in verband daarmee gewezen op zijn leeftijd (47 jaar ten tijde van het ontslag) en op het hoge functieniveau dat hij bij Appèl had. Volgens hem zal het moeilijk zijn een vergelijkbare baan te vinden.

Appèl heeft dat betwist en aangevoerd dat er in Nederland veel en genoeg vraag is naar een CFO.

De rechtbank is van oordeel dat op zich aannemelijk is dat [verzoeker] niet snel een andere, vergelijkbare baan als CFO zal hebben gevonden, maar dat daar tegenover staat dat het verlies van zijn inkomsten voorlopig gedekt zal zijn door de verschillende vergoedingen die hij zal ontvangen. Aangenomen moet worden dat [verzoeker] , die thans kennelijk nog geen andere baan heeft, op 47-jarige leeftijd binnen een jaar of twee wel een functie elders, al dan niet vergelijkbaar, zal hebben gevonden. Er is dan onvoldoende grond voor vergoeding van schade als gevolg van het verlies van carrièrekansen.

Alles bijeengenomen houdt de rechtbank bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening met de volgende, hiervoor vermelde posten: € 429.630,-, € 80.000,- en € 125.000,-, in totaal € 634.630,-.

Naar het oordeel van de rechtbank moet daarbij echter ook rekening worden gehouden met het feit dat [verzoeker] door middel van de gefixeerde vergoeding wegens de onregelmatige opzegging ten bedrage van € 52.980,- reeds een vergoeding ontvangt voor het missen van salaris over de periode van 16 december 2020 tot en met 30 april 2021. Tevens moet rekening worden gehouden met het feit dat [verzoeker] voor de periode dat hij werkloos zal zijn een WW-uitkering zal ontvangen voor de duur van maximaal 24 maanden. Voorts is relevant dat [verzoeker] ook recht heeft op een transitievergoeding van (afgerond) € 102.600,-. De transitievergoeding strekt er (ook) toe om de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst te compenseren.

Er is daarom reden om de billijke vergoeding vast te stellen op het bedrag van € 400.000,- bruto.

De wettelijke rente over de vergoeding wegens onregelmatige opzegging is op grond van artikel 7:686a lid 1, eerste zin, BW verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 16 december 2020.

De wettelijke rente over de transitievergoeding is op grond van artikel 7:686a lid 1, tweede zin, BW verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 16 januari 2021. De wettelijke rente over de billijke vergoeding zal, analoog aan die over de transitievergoeding, eveneens worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 16 januari 2021.

Totaal € 6.737,00

De wettelijke rente daarover is toewijsbaar als na te melden. Ook de nakosten zijn toewijsbaar als na te melden.