Uitspraken

Wat partijen in deze procedure in hoofdzaak juridisch verdeeld houdt, en waarover een beslissing moet worden genomen, is of herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt.

Concreet gaat het daarbij om het antwoord op de vraag of de nieuwe functie van programmeur A voor [verweerster] een passende functie is en De Groene Engel haar die functie moet aanbieden om te voldoen aan de op haar rustende, wettelijke inspanningsverplichting [verweerster] te herplaatsen. Daarbij gaat het er om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van een werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.5.2 en HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64, rov. 3.4.2). Bij beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, gaat het niet enkel om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar daarbij kunnen ook redelijkheidsargumenten een rol spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten.

Uit het verweerschrift van [verweerster] blijkt dat zij van mening is dat De Groene Engel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt omdat [verweerster] zou disfunctioneren (de zogeheten d-grond). Dat is echter niet de redelijke grond zoals bedoeld in art. 7:699 lid 1 en onder 3 BW die De Groene Engel aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd.

In deze procedure ligt dus niet de vraag ter beantwoording voor of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden omdat [verweerster] disfunctioneert. Wel is het zo dat haar functioneren een rol speelt, althans kan spelen bij de vraag of De Groene Engel [verweerster] al dan niet moet herplaatsen.

Het standpunt van De Groene Engel

Volgens De Groene Engel is de functie van programmeur A een zwaardere functie dan de oude functie van [verweerster] (programmeur). Er is een hoger opleidingsniveau vereist, de functie is hoger ingeschaald. De functie is verder complexer en er wordt een groter beroep gedaan op het vermogen om te kunnen analyseren en zelfstandig te kunnen werken. Het afbreukrisico van de functie is volgens De Groene Engel ook groter en tot slot worden er hogere eisen gesteld aan de contactvaardigheden.

Waar het gaat om haar voortbestaan is het volgens De Groene Engel ‘erop of eronder’. De functie van programmeur A is een spilfunctie en zal moeten worden vervuld door een “een krachtige en stabiele persoonlijkheid met leiderschapskwaliteiten die als goede teamspeler en verbinder in staat is om op niveau de hoge cultureel-inhoudelijke ambities waar te maken, maar ook in staat is om een duurzame relatie op te bouwen met de stakeholders en samenwerkingspartners, zodat de gewenste toekomstige samenwerkingen structurele vorm krijgen en er een maximaal draagvlak voor het voorbestaan van Cultuurpodium Groene Engel gecreëerd wordt.”

De Groene Engel erkent, althans heeft niet betwist dat [verweerster] artistieke en creatieve kwaliteiten heeft (die voor de functie nodig zijn), maar zij voldoet volgens De Groene Engel niet aan het hiervoor weergegeven profiel.

[verweerster] heeft volgens De Groene Engel als zzp’er wel ervaring met het cultureel ondernemerschap, maar niet op ondernemingsniveau. Daarbij wordt er (in de nieuwe situatie) op organisatieniveau aangestuurd op inhoudelijke programmering in combinatie met sturing op financieel gebied, bezoekersaantallen en rendement, zodat aan het einde van het een jaar er een sluitende begroting tot stand is gekomen. Daarnaast zal de programmeur A een programmateam met vaste medewerkers, vrijwilligers en incidentele zzp’ers moeten aansturen. De programmeur A zal dit team in dit cultureel ondernemerschap moeten meenemen en hen bewustmaken van de financiële aspecten die komen kijken bij programmering. Volgens De Groene Engel heeft [verweerster] een dergelijke financiële verantwoordelijkheid (die zich uitstrekt over meer dan alleen het programmeren van muziek) nooit gedragen en heeft zij geen blijk gegeven gedegen financieel inzicht te hebben, bedrijfsmatige cijfers te kunnen interpreteren en daarop te kunnen sturen. Een dergelijke wijze van aansturen ontbrak bij De Groene Engel, maar is wel noodzakelijk voor haar voortbestaan. Hiernaast heeft [verweerster] – verkort weergegeven –

volgens De Groene Engel nimmer daadwerkelijk leiding gegeven en zich als leider geprofileerd, kan zij onvoldoende goed organiseren, is zij onvoldoende in staat om goed te kunnen samenwerken en verantwoordelijkheid te nemen en ontbreekt het haar aan (voldoende) omgevingsbewustzijn. Dit blijkt onder andere uit het benaderen van de verantwoordelijke wethouder over zorgen die bij [verweerster] spelen over De Groene Engel. Voorts functioneerde [verweerster] , aldus De Groene Engel, voordat zij boventallig werd verklaard al niet naar behoren. Kortom, [verweerster] beschikt (aantoonbaar) niet over de kwaliteiten en vaardigheden om de spilfunctie van programmeur A te kunnen vervullen.

Het standpunt van [verweerster]

De functie van (muziek)programmeur zoals [verweerster] die al jaren heeft uitgevoerd verschilt volgens haar niet dermate van de nieuwe functie van programmeur A dat deze niet passend is. De werkzaamheden en taken die [verweerster] in de loop der tijd heeft uitgevoerd zijn veel omvattender dat de functieomschrijving die De Groene Engel bij de vergunningsaanvraag heeft gebruikt. De oude functie van [verweerster] is niet gelijk te stellen aan de functie programmeur B waartegen De Groene Engel de functie van programmeur A afzet.

De Groene Engel baseert haar oordeel over de geschiktheid van [verweerster] feitelijk alleen aan de hand van haar functioneren tijdens haar re-integratietraject en de korte periode na de onterechte herstelmelding door De Groene Engel per 3 juli 2020 tot maart 2021. In deze periode ging het nog bepaald (niet) goed met [verweerster] .

Voor haar uitval als gevolg van een burn-out heeft [verweerster] zeven jaar lang voor de onderneming De Groene Engel de programmering met bijbehorende budgetten en de financiële verantwoording verzorgd. De Groene Engel heeft niet onderbouwd waaruit op dit gebied een gebrek aan kennis bij [verweerster] blijkt. [verweerster] heeft daarnaast jarenlang leiding gegeven aan stagiaires en vrijwilligers. Ook de stelling dat zij geen leiding zou kunnen geven aan andere medewerkers wordt door De Groene Engel niet onderbouwd. [verweerster] kan aantoonbaar goed samenwerken en organiseren.

[verweerster] betwist onvoldoende omgevingsbewust te zijn en zich naar buiten toe negatief over De Groene Engel te hebben uitgelaten. Zij heeft contact gehad met de verantwoordelijke wethouder omdat [verweerster] bezorgd was over de toekomst van haar werkgever. De wethouder heeft [verweerster] niet zelf verzocht hem niet meer te benaderen. De vraag is dan ook of de stelling is dat de wethouder De Groene Engel zou hebben laten weten hiervan niet gediend te zijn.

Op de herstelmelding van [verweerster] door De Groene Engel is zoveel aan te merken dat deze niet in stand kan blijven. [verweerster] vindt dat bij de beoordeling van de vraag of zij kan worden herplaatst betekenis moet worden gehecht aan de oorzaak van haar uitval in 2018 (structurele overbelasting) en de wijze waarop de re-integratie is verlopen.

Passende functie en redelijke termijn

[verweerster] werpt (impliciet) de rechtsvraag op of bij de beoordeling of sprake is van een passende functie betekenis moet toekomen aan omstandigheden die het functioneren en presteren van de betrokken werknemer in negatieve zin hebben beïnvloed of beïnvloeden en die moeten worden toegerekend aan de werkgever.

In de kern verwijt [verweerster] De Groene Engel dat voor het aantreden van de nieuwe directie onder verantwoordelijkheid van de toenmalige directeur, [verweerster] direct leidinggevende, een klimaat van structurele overbelasting is ontstaan waarbij sprake was van een gebrekkige bedrijfsvoering op onder meer het gebied van personeelszaken en arbeidsomstandighedenbeleid. Als gevolg daarvan is [verweerster] naar eigen zeggen uitgevallen.

(Sturen op) financiële aspecten en prestaties

De kantonrechter is het met [verweerster] eens dat De Groene Engel onvoldoende heeft kunnen onderbouwen dat [verweerster] er geen blijk van heeft gegeven te beschikken over gedegen financieel inzicht. De Groene Engel heeft de stelling van [verweerster] dat zij de programmering van De Groene Engel zeven jaar lang (2011-2018) met bijbehorende budgetten en financiële verantwoording heeft verzorgd niet, althans onvoldoende betwist. Verder vindt de kantonrechter dat De Groene Engel de stelling dat de programmeur A de door deze aan te sturen medewerkers dient ‘mee te nemen’ in het aansturen ‘op inhoudelijk programmering in combinatie met sturing op financieel gebied, bezoekersaantallen en rendement, zodat er aan het einde van het jaar een sluitende begroting tot stand is gekomen’ en ‘hen bewust te maken van de financiële aspecten die komen kijken bij programmering’ tegen het licht dat van de betrekkelijk kleine omvang van de organisatie en het non-profitkarakter waarbij de nadruk kennelijk ligt op een sluitende begroting te realiseren (in plaats van een winstdoelstelling) onvoldoende nader geconcretiseerd om daaraan de conclusie te verbinden dat [verweerster] dat niet zou kunnen (leren).

Voor zover De Groene Engel hiermee heeft bedoeld te zeggen dat bij de programmering meer dan voorheen de nadruk moet worden gelegd op (te verwachten) financiële resultaten (en dat ook een afweging moet zijn bij de keuze wat wel en niet te programmeren) stelt de kantonrechter vast dat De Groene Engel op dat punt de kwaliteiten van [verweerster] niet ter discussie heeft gesteld, ook al valt uit het BMC-rapport op te maken dat De Groene Engel naar het oordeel van BMC in het verleden te weinig vraaggericht heeft geprogrammeerd en zich te veel op de bestaande bezoekersschare heeft gericht. De tussenconclusie is dat De Groene Engel op dit punt de ongeschiktheid van [verweerster] voor de functie van programmeur A dan wel de onmogelijkheid om haar binnen de eerder genoemde redelijke termijn daarin bij te scholen onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken.

Leiding en sturing geven

In de nieuwe organisatie geeft de programmeur A leiding aan de medewerker programmering (14 uur), de medewerker educatie (4 uur) en de medewerker productie (10 uur). In de oude situatie heeft de programmeur geen leidinggevende taken. De kantonrechter stelt vast dat uit de door partijen overgelegde stukken niet blijkt dat [verweerster] eerder formeel de leidinggevende is geweest van één of meer werknemers. [verweerster] heeft dat ook niet gesteld. Wel heeft zij gesteld leiding te hebben gegeven aan vrijwilligers en stagiaires.

De Groene Engel heeft dat op zichzelf niet betwist, maar gesteld dat dat in de kern wat anders is, dat eerdere sprake is van begeleiding, dan inhoudelijke leiding waarbij [verweerster] zich als ‘leider’ heeft geprofileerd.

De Groene Engel heeft gesteld dat [verweerster] op dit punt niet geschikt is omdat zij zelf veel leiding en sturing nodig heeft gehad. De Groene Engel heeft daarbij gewezen op de gesprekken die zij vanaf juni 2020 met [verweerster] zijn gevoerd.

[verweerster] heeft gesteld dat hier sprake was van gesprekken over haar re-integratie en niet over haar functioneren.

Dat laatste is in zoverre juist waar het gaat om de gesprekken op 26 juni en 3 juli 2020 en in die gesprekken de vraag aan de orde is gekomen of [verweerster] nog als arbeidsongeschikt heeft te gelden (De Groene Engel meende van niet), maar dat geldt niet meer voor de gesprekken die De Groene Engel in de persoon van kwartiermaker [B] met [verweerster] heeft gevoerd op 5 oktober, 28 oktober en 22 december 2020 als ook op 18 januari 2021. De Groene Engel heeft in dit verband twee e-mails overgelegd van [B] aan [verweerster] . De inhoud van de gesprekken als ook de e-mails (inclusief verslag) is door [verweerster] niet betwist.

De kantonrechter vindt dat De Groene Engel hiermee voldoende heeft onderbouwd dat het functioneren van [verweerster] in de periode tussen juli 2020 en 18 januari 2021 nog niet (over de gehele linie) aan de maat was en zij zelf nog (de nodige) sturing nodig had en dat zij daarom niet geschikt wordt geacht wel te functioneren in de zwaardere functie van programmeur A.

Dat deze constatering mogelijk niet voldoende is voor een verzoek de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren te ontbinden laat onverlet dat De Groene Engel zeker in het licht van de onbetwiste situatie waarin De Groene Engel zich bevindt (erop of eronder) aan deze omstandigheid (grote) betekenis mag toekennen bij haar besluit om de functie van programmeur A niet aan [verweerster] toe te kennen en bij haar inschatting dat [verweerster] niet binnen de eerder genoemde redelijke termijn op het in de nieuwe, zwaardere functie met leidinggevende taken niveau van programmeur A is te krijgen.

[verweerster] heeft aangegeven dat, zo begrijpt de kantonrechter, haar functioneren in de periode juli 2020 - februari 2021 geen representatief beeld geeft over haar werkelijke kunnen, mede vanwege de nasleep van haar burn-out. Dit kan zo zijn, echter de kantonrechter is van oordeel dat de werkgever in de gegeven situatie (een zwaardere functie, een erop-of-eronder-situatie) hier wel groot gewicht mag toekennen. Aan de werkgever moet beoordelingsruimte toekomen om in te schatten of een werknemer in een zwaardere functie goed zal kunnen functioneren.

Dat geldt ook voor de waarde die zij toekent aan de gebeurtenissen waaraan De Groene Engel volgens [verweerster] te veel waarde hecht of overdrijft: (de overdracht van haar werk rond) haar plotseling (met uiteindelijke goedkeuring van de werkgever) ingelaste vakantie omdat het [verweerster] te veel werd (en de onhandige berichten die zij daarna vanaf haar vakantieadres stuurde) en de samenwerking met [naam] rondom een optreden van [C]

[verweerster] heeft verzocht in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan haar een billijke vergoeding toe te kennen. Zij stelt als gevolg van het ontbreken van voldoende zorg aan de zijde van De Groene Engel arbeidsongeschikt te zijn geraakt en is daardoor ook de arbeidsovereenkomst verstoord geraakt.

De reden dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden is niet gelegen in het verstoord raken van de arbeidsrelatie, maar in het wegens bedrijfseconomische redenen vervallen van de functie van [verweerster] en het niet bestaan van een herplaatsingsmogelijkheid. In zoverre ontbreekt een feitelijke grondslag voor het verzoek van [verweerster] .

De Groene Engel heeft onder randnummer 8 van de pleitaantekeningen van mr. In ’t Hout voldoende gemotiveerd betwist dat het ernstig aan haar te wijten is dat [verweerster] met een burn-out is uitgevallen en het doen of laten van De Groene Engel daarvan dé oorzaak is. [verweerster] heeft ter zake geen, althans een onvoldoende concreet bewijsaanbod gedaan, zodat de kantonrechter hieraan voorbijgaat.