Uitspraken

Eisers zijn allen werkzaam als ZBIW-er (Zorg Behandel Inrichtings werker) op de Zeer Intensieve Specialistische Zorg (ZISZ)-afdeling van de Penitentiaire Inrichtingen Vught.

ZISZ valt niet onder het gevangeniswezen maar onder de TBS. Binnen de TBS worden patiënten behandeld. Naast de gewone TBS is er de TBS longstay, een afdeling waar TBS-patiënten verblijven die niet behandelbaar zijn. De ZISZ-afdeling is opgericht voor een specifieke kleine doelgroep van zeer moeilijke longstay patiënten die nergens te hanteren waren binnen de longstay TBS klinieken. De patiënten hebben de meest extreme gedragsproblemen.

De patiënten worden allemaal apart van elkaar gehouden en zien elkaar niet. Sommigen kunnen alleen benaderd worden als zij eerst handboeien om hebben gekregen.

De ZISZ-afdeling is opgericht via een overeenkomst tussen de PI Vught en de TBS kliniek de Pompestichting uit Nijmegen. Er is sprake van een duale constructie. Kort gezegd valt de behandeling van deze patiënten onder verantwoording van de Pompestichting en het personeel is in dienst van PI Vught. De Pompestichting betaalt voor de zorg, de PI Vught is leidinggevende van het personeel.

Op 5 april 2017 heeft eiser sub 1 met twee (niet in deze procedure betrokken) collega’s (hierna genoemd: “verzoekers”) een verzoek gedaan aan de directeur van de PI Vught (productie 2 bij dagvaarding), waarin verzoekers vragen om toekenning van een toelage en/of om het instellen van een onderzoek naar de aard van de bezwarende omstandigheden waaronder zij hun werk moeten verrichten. Verzoekers zijn van mening dat de omstandigheden waaronder ZBIW-ers hun werkzaamheden moeten uitvoeren meer bezwarend zijn in vergelijking met de omstandigheden van ZBIW-ers werkzaam op een PPC-afdeling (Penitentiair Psychiatrisch Centrum). Met betrekking tot de inhoud van het onderzoek vragen verzoekers om een onderzoek dat vergelijkbaar is met het reeds verrichte TNO-onderzoek naar de extra bezwarende arbeidsomstandigheden in de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) in de PI Vught of op de afdeling met Beheers Problematische Gedetineerden (BPG) in de PI Vught.

Op 9 oktober 2017 is namens gedaagde een voorgenomen besluit genomen (productie 4 bij dagvaarding), waarin staat dat gedaagde voornemens is om geen toelage toe te kennen of een onderzoek te laten doen.
Per e-mail van 8 november 2017, met als bijlage een brief (productie 6 bij dagvaarding), hebben verzoekers de volgende zienswijze op het voorgenomen besluit van 9 oktober 2017 kenbaar gemaakt:

"Wij verzoeken u dat er een onafhankelijk onderzoek gaat plaatsvinden, vergelijkbaar met het TNO onderzoek, waarin de extra bezwarendheid van een PIW-er binnen de EBI/BPG/TA vergeleken wordt met de reguliere PIW-er. Bij "ons" onderzoek zouden wij graag zien dat de vastgestelde functiewaardering van een ZBIW-er regulier wordt vergeleken met de ZBIW-er ZISZ, inclusief de mate van belasting en aanpassingsmogelijkheden. U spreekt in uw reactie op onze argumenten meerdere malen over een vergelijking met een reguliere ZBIW-er. Uit dit onderzoek zal de mate van belasting en aanpassingsmogelijkheden naar voren komen.

Op basis van bovenstaande argumenten hebben wij besloten niet akkoord te gaan met uw voorgenomen besluit. Wij blijven bij ons verzoek tot een toelage en/of onderzoek wegens (extra) bezwarende omstandigheden. (…)”

Op 29 januari 2018 heeft gedaagde een definitief besluit genomen (productie 7 bij dagvaarding). Gedaagde zegt hierin dat verzoekers geen recht hebben op een EBI-toelage zoals beschreven in de circulaire en beleid Toelage EBI-, TA- en BPG, omdat de werkzaamheden geen extra bezwarendheid bevatten ten opzichte van die van andere ZBIW-ers. Gedaagde ziet onvoldoende aanknopingspunten om een verzoek te doen voor een onafhankelijk (TNO-)onderzoek.

Bij brief van 21 februari 2018 hebben verzoekers een bezwaarschrift als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht ingediend tegen de beslissing van 29 januari 2018 (productie 8 bij dagvaarding). Verzoekers geven aan dat zij een onafhankelijk onderzoek willen naar de (extra) bezwarende arbeidsomstandigheden binnen de ZISZ, en/of een toelage toegekend willen krijgen. Het toekennen van een toelage zou een gevolg kunnen zijn van de uitkomst van een onafhankelijk onderzoek.

Op 2 juli 2018 is er door gedaagde een beslissing op bezwaar genomen waarbij het bezwaar van verzoekers gegrond wordt verklaard en het besluit tot het niet toekennen van een toelage en het niet opstarten van een onafhankelijk (TNO-)onderzoek wordt ingetrokken.

(productie 9). De conclusie van de beslissing op bezwaar luidt als volgt:

"Ik concludeer dat het primair bevoegd gezag alle mogelijke maatregelen (uitgezonderd de luwteplekken) heeft genomen om de belastbaarheid van het werk van u en uw collega's op de ZISZ-afdeling te beperken. U heeft mij echter ook aangegeven en uitgelegd dat u ondanks deze maatregelen nog steeds een verhoogde belasting ervaart en dat de belasting van uw werk hoger is dan de ZBIW-er op andere afdelingen. Ik vind het daarom gerechtvaardigd dat er een onafhankelijk onderzoek plaatsvindt naar de mogelijke extra belastende elementen in het werken met de specifieke doelgroep binnen het ZISZ-regime. Dit onderzoek moet duidelijkheid scheppen over de vraag of uw werk als ZBIW-er al dan niet extra bezwarend is ten opzichte van een ZBIW-er op andere zorgafdelingen en of die een toelage rechtvaardigt”.

Gedaagde beslist tot slot dat zij pas een nieuw besluit zal nemen over de toekenning van een toelage nadat een onafhankelijk onderzoek heeft plaatsgevonden naar de extra bezwarende werkomstandigheden voor de ZBIW-er op de ZISZ-afdeling.

Op 11 februari 2020 is deel 1 van het onderzoeksrapport uitgebracht door TNO (productie 10 bij dagvaarding.) In de Samenvatting en conclusie (paragraaf 5, blz. 17 e.v.) is onder andere opgenomen:

“Het doel van het onderzoek was om antwoord te geven op de vraag: is er bij het werk van de ZBIW'er op de ZISZ-afdeling sprake van extra belasting en/of andersoortige belasting ten opzichte van het werk van een ZBIW'er op een PPC-afdeling, en zo ja, in welke mate? (…)

Resultaten

De functievariant ZBIW-er werkzaam op de ZISZ-afdeling blijkt op meerdere belastingsaspecten te verschillen van de functie ZBIW-er werkzaam op een PPC-afdeling (zie tabel 5.1) Er zijn enkele aspecten waarbij de mate van belasting voor een ZBIW'er op de ZISZ-afdeling zwaarder is, maar waarvoor geldt dat de ZBIW'er op de ZSIZ-afdeling meer aanpassingsmogelijkheden heeft dan een ZBIW'er op een PPC-afdeling. Dit geldt voor de aspecten veiligheid (fysiek) en oordeelsvorming. Een aspect dat voor een ZBIW'er op de PPC-afdeling geen belasting kent en voor een ZBIW’er op de ZISZ-afdeling wel is tillen/dragen. Ook voor dit aspect zijn echter veel aanpassingsmogelijkheden. Op de aspecten geur/aard materiaal, agressie, menselijk leed, en concentratie is de mate van belasting op de ZISZ afdeling hoger dan op een PPC-afdeling en daar tegenover staan niet méér aanpassingsmogelijkheden. Op het aspect autonomie is de belasting vergelijkbaar tussen de PPC en de ZISZ afdeling, maar zijn er minder aanpassings-mogelijkheden. Verder zijn er bij de aspecten alertheid en waarneming meer aanpassings-mogelijkheden op de ZISZ afdeling dan op een PPC-afdeling, terwijl de mate van belasting gelijk is. Dit geldt tevens voor het aspect duwen/trekken

Conclusies

De volgende aspecten zijn in totaliteit belastender: tillen/dragen, geur, aard materiaal, agressie, menselijk leed, autonomie en concentratie”.

In september 2020 is deel 2 van het onderzoeksrapport uitgebracht door TNO, bestaande uit een beschrijving van een aanpak van de belastende omstandigheden (productie 11).

Op 10 maart 2021 is door gedaagde een nieuw besluit genomen op het verzoek tot toekennen van een toelage (productie 12 bij dagvaarding). In dat besluit is onder meer overwogen dat uitvoering zal worden gegeven aan het plan van aanpak dat is gemaakt naar aanleiding van de adviezen van TNO. Het plan van aanpak (productie 13 bij dagvaarding) is bij het besluit gevoegd.

Gedaagde schrijft onder meer het volgende:

"Op basis van het beginsel van goed werkgeverschap is een goed werkgever gehouden om de mogelijke en/of noodzakelijke aanpassingen in het werk door te voeren, als gevolg waarvan het uit te voeren werk minder bezwarend van aard wordt en medewerkers minder worden belast. De aanpassingen dragen bij aan de vitaliteit en welbevinden van de ZBIW-ers op de ZISZ-afdeling. Hierdoor wordt hun duurzame inzetbaarheid vergroot en wordt hen een veiligere werkomgeving geboden. Het toekennen van een toelage is geen adequate oplossing voor vermeende bezwarende werkomstandigheden. Wat wél een oplossing is, is het doorvoeren van de hierboven genoemde aanpassingen die hun grondslag vinden in de rapportage van TNO".

Eisers zijn het niet eens met het besluit van 10 maart 2021. Zij hebben contact opgenomen met het Rijksloket Advies en Bemiddeling Arbeidszaken (RABA). Het RABA is een voorziening voor alle rijksambtenaren en ingesteld op grond van de cao Rijk. Na overleg met het RABA besluiten eisers de zaak voor te leggen aan de Geschillencommissie van de cao Rijk als bedoeld in hoofdstuk 17 van de cao. (zie productie 16 tot en met 19 bij dagvaarding).

Op 13 oktober 2021 heeft de Geschillencommissie Rijk uitspraak gedaan (productie 21 bij dagvaarding). De conclusie en het advies van de commissie luiden als volgt:

"I. De commissie verklaart het verzoek ontvankelijk en acht zich bevoegd om het verzoek in behandeling te nemen;

II. De commissie ziet in de onderhavige procedure geen ruimte voor het oordeel dat verzoekers op grond van 17b lid 3 BBRA of par. 7.7 recht hebben op de toelage waar zij om hebben verzocht, nu hun functie niet op de in deze bepaling bedoelde lijst is geplaatst en evenmin overeenstemming hierover met de vakbonden is bereikt.

III. Naar het oordeel van de commissie bestaat in het onderhavige geval echter wel aanleiding om aan verzoekers een financiële tegemoetkoming naar redelijkheid toe te kennen, de hierboven genoemde gezichtspunten a. t/m e. daarbij in acht genomen.

IV. De commissie adviseert verweerder om naar aanleiding van deze uitspraak met de vakbonden in overleg te treden over hoe de financiële tegemoetkoming naar redelijkheid moet worden vastgesteld en over de vraag of de functie van verzoekers eventueel nog op de lijst met functies met bezwarende omstandigheden moet worden geplaatst."

Na deze uitspraak van de Geschillencommissie heeft de vakbond FNV in de personen van vakbondsbestuurder [A] en vakbondsconsulent [B] met gedaagde, in persoon van de heer [C] , vestigingsdirecteur PI Vught (hierna te noemen: “de heer [C] ”), een gesprek gehad (productie 22 bij dagvaarding). Gedaagde heeft hierin geweigerd om een financiële tegemoetkoming naar redelijkheid te verstrekken.

Op 15 februari 2022 heeft de gemachtigde van eisers aan gedaagde een ingebrekestelling gestuurd. Hierop is door gedaagde niet meer gereageerd.

Vervolgens zijn eisers overgegaan tot dagvaarden van gedaagde.

Primair:

A. voor recht te verklaren dat ieder der eisers vanaf 5 april 2017 recht heeft op een toelage bezwarende omstandigheden naar analogie van de EBI-toelage, of een toelage om een andere reden of een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode, op grond van artikel 7:611 BW;

B. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van €16.669,79 bruto aan ieder der eisers alsmede de daarover uit te keren 8% vakantietoeslag en overige emolumenten in het kader van deze toelage bezwarende omstandigheden of een naar analogie daarvan vastgestelde toelage (al dan niet zijnde een toelage "om een andere reden") over de periode van 5 april 2017 tot 1 januari 2022 of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

C. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 293,31 bruto per maand alsmede de daarover uit te keren 8% vakantietoeslag en overige emolumenten of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan ieder der eisers vanaf
1 januari 2022 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd dan wel tot de betalingsverplichting van gedaagde om andere redenen eindigt;

Subsidiair:

D. voor recht te verklaren dat ieder der eisers vanaf 5 april 2017 of een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode recht heeft op een toelage bezwarende omstandigheden ex artikel 7.7 Cao Rijk of op een toelage vastgesteld naar analogie van deze toelage, dit laatste al dan niet ter nadere invulling van "de toelage om een andere reden" als bedoeld in artikel 7.9 Cao Rijk;

E. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.384,39 bruto aan ieder der eisers alsmede de daarover uit te keren 8% vakantietoeslag en overige emolumenten in het kader van deze toelage bezwarende omstandigheden of een naar analogie daarvan vastgestelde toelage (al dan niet zijnde een toelage "om een andere reden") over de periode van 5 april 2017 tot 1 januari 2022 of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

F. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 94,74 bruto per maand alsmede de daarover uit te keren 8% vakantietoeslag en overige emolumenten of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan ieder der eisers vanaf 1 januari 2022 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd dan wel tot de betalingsverplichting van gedaagde om andere redenen eindigt;

Meer subsidiair:

G. voor recht te verklaren dat ieder der eisers vanaf 5 april 2017 of een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode recht heeft op een toelage bezwarende omstandigheden ex artikel 7.7 Cao Rijk of althans op een toelage vastgesteld naar analogie van deze toelage, dit laatste al dan niet ter nadere invulling van "de toelage om een andere reden" als bedoeld in artikel 7.9 Cao Rijk;

H. gedaagde te veroordelen om aan eisers per persoon op grond van artikel 7:611 BW een financiële vergoeding naar redelijkheid toe te kennen in verband met de bezwarende omstandigheden van de functie die eisers verrichten. Daarbij dient gedaagde de hoogte en ingangsdatum van deze vergoeding vast te stellen met inachtneming van de gezichtspunten zoals omschreven door de geschillencommissie in haar uitspraak van 13 oktober 2021,

Overig:

I. gedaagde te veroordelen tot betaling van:

Eisers leggen aan hun vordering primair het volgende ten grondslag.

Gedaagde is op grond van de cao Rijk én op grond van goed werkgeverschap zoals bedoeld in artikel 7:611 BW gehouden om aan eisers met terugwerkende kracht tot 5 april 2017 een toelage toe te kennen die vergelijkbaar is met de EBI-toelage, in verband met de bezwarende omstandigheden die aan hun functie zijn verbonden. 5 april 2017 is de dag dat eisers hun verzoek om toekenning van de toelage aan gedaagde voor het eerst hebben gedaan.

De Geschillencommissie cao Rijk heeft in haar uitspraak van 13 oktober 2021 bepaald dat er in het geval van eisers aanleiding is een financiële tegemoetkoming naar redelijkheid toe te kennen. Doordat gedaagde dit weigert, handelt zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Er heeft namelijk een TNO onderzoek plaatsgevonden, net zoals dit voor de EBI-medewerkers heeft plaatsgevonden en net als bij de EBI-medewerkers werden er bij het werk van eisers bezwarende omstandigheden vastgesteld. In tegenstelling tot de medewerkers van de EBI werd er aan eisers echter géén toelage toegekend.

Op grond van paragraaf 7.7. van de cao Rijk kan gedaagde over de vergoeding met de vakbonden andere afspraken maken, maar dat heeft gedaagde steeds geweigerd. Dit ondanks dat de vakbonden, nadat het onderzoek van TNO heeft plaatsgevonden, meerdere keren hebben geprobeerd in overleg met gedaagde een vergoeding voor eisers vast te stellen.

Gedaagde voert hiertegen als verweer aan dat alle vorderingen van eisers moeten worden afgewezen, omdat een grondslag daarvoor ontbreekt.

De cao Rijk kent in paragraaf 7.7 een grondslag voor een toelage bezwarende omstandigheden. Een medewerker heeft recht op de daar genoemde toelage als zijn functie voorkomt op een in overleg met de vakbonden vastgestelde lijst van functies. De functie van eisers, ZIBW-er werkzaam op de ZISZ-afdeling, staat niet op die lijst. Dit betekent dat eisers geen recht hebben op een toelage voor bezwarende werkomstandigheden op basis van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden.

Dat TNO in het eerste deel van haar rapport tot de conclusie komt dat sprake is van bezwarende omstandigheden, maakt bovenstaande conclusie niet anders.

Gedaagde heeft zich ingezet om de door TNO geconstateerde bezwarende omstandigheden te verminderen door aanpassingen door te voeren die zijn genoemd in het tweede deel van het rapport van TNO.

Artikel 7:611 BW biedt evenmin basis voor toewijzing van de vorderingen van eisers.

De ZBIW-er op de ZISZ-afdeling is niet vergelijkbaar met de PIW-ers op de EBI. Een in het oog springend verschil is dat de bezwarende omstandigheden waarmee de PIW-ers op de EBI te maken hebben inherent zijn aan het regime van de EBI en niet te verlichten zijn.

Eisers maken aanspraak op een toelage "vanaf 5 april 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt". Dit is geen reële vordering, aldus gedaagde. Toelagen worden immers jaarlijks bepaald, althans kunnen jaarlijks worden bepaald conform

de cao Rijk. De rechter kan niet besluiten een dergelijke toelage toe te kennen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt omdat de rechter daarmee in de bevoegdheid van gedaagde zou treden.