Uitspraken

De gefixeerde schadevergoeding (vordering 3.1.I.)

Terugbetaling weggesluisde gelden (de vorderingen 3.1.III en 3.1.IV)

[verweerder] erkent dat hij meerdere malen zonder toestemming van [verzoeker] geldbedragen heeft overgemaakt van één of meerdere rekeningen van [verzoeker] naar zijn eigen bankrekening (hierna: creditcardrekening) terwijl hiervoor geen (rechts)grond of opdracht bestond. Hij erkent voorts dat hij hiermee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoeker] .

De gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] met de door hem gepleegde handelingen, te weten het wegsluizen van geldbedragen, onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade, zal daarom worden toegewezen.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] in totaal een bedrag van
€ 475.780,50 heeft overgemaakt / weggesluisd naar zijn eigen creditcardrekening. Zij vordert dit bedrag als schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat de bedragen zijn weggesluisd.

[verweerder] erkent dat hij een bedrag van € 328.717,78 heeft weggesluisd. Tussen partijen staat vast dat ABN AMRO laatstgenoemd bedrag heeft bevestigd. Dit volgt uit de producties 21 en 22 die door [verzoeker] zijn overgelegd. Het verschil van € 147.062,72 wordt door [verweerder] bij gebrek aan wetenschap betwist.

Voor zover [verweerder] in zijn verweerschrift heeft aangevoerd dat geen verschil zou kunnen bestaan tussen het bedrag van € 147.062,72 en de optellingen van de door hem overgelegde producties 1 en 2, heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling voor dit verschil een verklaring gegeven. Daarop heeft [verweerder] erkend dat hierover geen onduidelijkheid meer bestaat.

[verzoeker] betoogt dat alle bedragen uit dit overzicht vanaf de bankrekening van [verzoeker] zijn overgemaakt naar één en hetzelfde rekeningnummer van [verweerder] . Volgens [verzoeker] is dit het nummer van de creditcardrekening van [verweerder] . Zij stelt dat voornoemd overzicht rechtstreeks uit haar boekhoudsysteem komt en haar boekhoudprogramma ‘waterdicht’ is, in die zin dat zij hierin geen veranderingen kan aanbrengen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] verder verklaard dat bij elke betaling uit het overzicht de naam van [verweerder] vermeld stond (te zien via een gebruikersidentificatie die niet gewijzigd kon worden) en een datum die niet gewijzigd kon worden. Zij heeft ook meer in het algemeen verklaard dat bij elke betaling een ‘uniek betalingsnummer’ wordt aangemaakt dat niet gewijzigd kan worden. Volgens [verzoeker] zegt dit nummer iets over de bestemming van het geld. Voor de betalingen uit het overzicht geldt dat het unieke betalingsnummer was gerelateerd aan het creditcardrekeningnummer van [verweerder] , aldus [verzoeker] ter zitting. Zij heeft daarnaast verklaard dat geld dat wordt overgemaakt naar een creditcardrekening, eerst op een algemeen nummer binnen komt waarna de creditcardmaatschappij door de omschrijving (het unieke betalingsnummer) weet naar welk individueel rekeningnummer het geld moet worden overgemaakt.

Ontnomen vermogensstijging/gederfde winst/gemiste rendement van € 522.199,88 (vordering 3.1.V.).

[verzoeker] legt hieraan het volgende ten grondslag.

[verzoeker] stelt dat zij een snelgroeiend bedrijf is met groeiambitie en dat iedere euro die zij investeert een hoog rendement oplevert. Zij voert aan dat het investeren van eigen vermogen voor haar van groot belang is om te groeien. Zij heeft ter zitting verklaard dat zij altijd is gegroeid op de grens van haar kunnen, dat zij altijd cash tekort komt en dat zij de weggesluisde gelden heel goed had kunnen gebruiken. Zij heeft betwist dat zij het geld gebruikt zou hebben voor bijvoorbeeld een uitkering aan de aandeelhouders. Ook heeft zij verklaard dat [verzoeker] geen geld wil lenen en het altijd spannend was of [verzoeker] haar leveranciers kon betalen. Daarnaast heeft zij verklaard dat zij bepaalde orders niet heeft geaccepteerd om haar groei in bedwang te houden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer
[B] , CEO bij [verzoeker] (hierna: [B] ), verklaard dat [verzoeker] er absoluut voor zou hebben gekozen om het weggesluisde geld in de business te stoppen. Door bijna een half miljoen euro aan het bedrijf te onttrekken, heeft [verweerder] volgens [verzoeker] de groei van haar bedrijf belemmerd. [verzoeker] stelt dat zij hierdoor waarschijnlijk een deel van haar marktpositie niet heeft weten te kapitaliseren. Indien zij de weggesluisde gelden had kunnen gebruiken om te ondernemen, had zij hier (gemiddeld) 8% rendement op gemaakt, aldus [verzoeker] . Voor de onderbouwing van de omvang van haar vermogensschade verwijst [verzoeker] naar eerdergenoemde productie 15.

[verweerder] stelt hier tegenover dat de extra vermogensschade van [verzoeker] uitsluitend bestaat uit de wettelijke rente over de weggesluisde gelden. Hij betoogt dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen om concreet aan te tonen welke plannen zij niet heeft kunnen realiseren door de onttrekkingen, maar dat zij dat heeft nagelaten.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] verklaard dat de liquiditeitspositie van [verzoeker] de laatste jaren door de groei inderdaad onder druk is komen te staan. Hij heeft daarnaast verklaard dat [A] in de periode voor [B] CEO was van [verzoeker] en dat er toen nooit een liquiditeitsissue was. Volgens [verweerder] werd het rendement toegevoegd aan het eigen vermogen en bleef dit in de onderneming zelf. Hij heeft verder verklaard dat in die periode hetzelfde werd geïnvesteerd, ongeacht of er nu 3 of 4 miljoen op de bank stond en het weggesluisde geld op de bank was blijven staan en niet had gerendeerd. Volgens [verweerder] werd in de periode van [A] een meer conservatief investeringsbeleid gevoerd en had [A] niet de wens om zo enorm te groeien. Hij wilde het kleiner houden. [verweerder] heeft ook verklaard dat [verzoeker] onder [B] inmiddels een andere weg is ingeslagen en de groeistrategie de laatste jaren door zijn komst is veranderd. Hij betoogt dat het weggesluisde geld niet is gemist als het gaat om extra investeringen.

Met betrekking tot het bestaan van schade als zodanig en het causaal verband geldt in beginsel dat de benadeelde, in dit geval [verzoeker] , dit op grond van artikel 150 Rv dient te stellen en bewijzen.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het bestaan van schade kan worden afgeleid uit de in de procedure vastgestelde feiten. De rechter kan tot vaststelling van de schadevergoeding overgaan als het bestaan van schade voor hem ‘aannemelijk’ is en hij zich ‘in staat acht’ de schade vast te stellen.

[verzoeker] stelt dat [verweerder] in de beginperiode honderden tot enkele duizenden euro’s per jaar heeft weggesluisd maar dat het later ging om bedragen van rond de
€ 30.000,00 à € 35.000,00 per jaar. Zij stelt dat zij een bedrijf is dat snel groeit en een groeiambitie heeft. Behalve een aantal prints van de website van [verzoeker] , waarop melding wordt gemaakt van het aantal werknemers bij [verzoeker] , heeft [verzoeker] over de groei van het bedrijf gedurende de periode vanaf 2006 niets concreets gesteld. [verzoeker] heeft geen jaarstukken en achterliggende boekhoudkundige stukken overgelegd waaruit haar groeistrategie blijkt en waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij de weggesluisde gelden elk jaar opnieuw geïnvesteerd zou hebben in de onderneming.

Nu [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling het bestaan van schade , in de zin van de vermogensstijging die [verzoeker] zou zijn ontgaan , gemotiveerd heeft betwist zal

[verzoeker] in de gelegenheid worden gesteld om feitelijke gegevens ter toelichting op het bestaan/de aanwezigheid van deze schade naar voren te brengen. Het gaat daarbij dus om het bestaan van deze vermogensschade, en dus (nog) niet om de omvang daarvan. Meer specifiek zal zij in de gelegenheid worden gesteld om onder meer de jaarstukken en achterliggende boekhoudkundige stukken van [verzoeker] in het geding te brengen, vergezeld van een toelichting of een uiteenzetting, waaruit blijkt dat zij de weggesluisde gelden (genoemd in productie 15) elk jaar opnieuw zou hebben geïnvesteerd in de onderneming. [verzoeker] zal in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen. [verweerder] zal in de gelegenheid worden gesteld om vier weken later een antwoordakte te nemen.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verzoeker] niet tegelijkertijd vergoeding van beide schadeposten claimen De schade van [verzoeker] bestaat uit ofwel:
a) de weggesluisde gelden te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de respectievelijke bedragen zijn weggesluisd, ofwel

De gevorderde vermogensstijging (het gemiste rendement wat volgens [verzoeker] met de weggesluisde gelden behaald had kunnen worden) verhoudt zich niet met de claim van [verzoeker] dat zij (ook) het weggesluisde geld terug wil ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente. Die laatste stelling valt moeilijk te rijmen met de stelling van [verzoeker] dat zij het geld destijds geïnvesteerd zou hebben. Zij kan het geld maar één keer investeren.

De kantonrechter verzoekt [verzoeker] om zich hierover in voornoemde akte eveneens uit te laten.

Interne onderzoekskosten € 11.457,00 (vordering 3.1.VII.)

[verzoeker] maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW aanspraak op vergoeding van schade, bestaande uit de door haar gemaakte onderzoekskosten.

[verzoeker] legt aan haar vordering ten grondslag dat haar Manager Finance en haar assistent controller na de melding van ICS in totaal ongeveer 129 uren bezig zijn geweest om de frauduleuze handelingen van [verweerder] en de door hem weggesluisde gelden in kaart te brengen. Zij heeft de onderzoekskosten als volgt gespecificeerd:

Als onbetwist staat vast dat [verzoeker] kosten heeft gemaakt door een (nader) onderzoek in te stellen naar het frauduleuze handelen van [verweerder] , welke kosten als schade zijn te kwalificeren. [verweerder] refereert zich ten aanzien van het opgevoerde aantal uren gemoeid met het fraude onderzoek, maar verzet zich tegen de gehanteerde uurtarieven. Hij kan zich er niet mee verenigen dat boekhoudkundig werk is gedaan tegen een manager salaris en het salaris van een assistent controller, zonder dat de noodzaak hiervoor is gesteld of aangetoond. Hij betoogt dat het gemiddeld salaris van een assistent controller € 20,59 bruto per uur bedraagt en stelt dat een vergoeding van ten hoogste € 2.656,11 (129 uren x € 20,50) daarom op zijn plaats is.
In reactie daarop heeft [verzoeker] aangevoerd dat ook werkzaamheden hebben plaatsgevonden, anders dan boekhoudkundig werk, die niet door iemand met een lagere functie gedaan hadden kunnen worden. Zo stelt zij dat de Manager Finance de geraffineerde handelswijze van [verweerder] heeft moeten toelichten aan de gemachtigde van [verzoeker] en dat contacten moesten plaatsvinden met de externe accountant. Ook heeft zij als productie 24 de uitkomst van de kostenverdeelstaat overgelegd voor de functies Finance Manager en Assistent Controller. Hieruit volgt dat de loonkosten voor [verzoeker] voor de Finance Manager € 84,00 per uur bedragen en de overige kosten 25% en de loonkosten voor de Assistent Controller
€ 43,00 per uur bedragen en de overige kosten 60%.

Dit neemt naar het oordeel van de kantonrechter echter niet weg dat er aanleiding is om het uurtarief van de Manager Finance en de Assistent Controller te matigen. Het onderzoek betrof met name boekhoudkundig (administratief) onderzoek naar fraude van 1 werknemer dat goed grotendeels door een boekhouder en een assistent controller uitgevoerd had kunnen worden. Het is niet onbegrijpelijk dat de Finance Manager daarbij betrokken wilde zijn en contact heeft gehad met derden, maar de door [verzoeker] gevorderde uurtarieven zijn te hoog in relatie tot de aard van de werkzaamheden. De kantonrechter matigt dit uurtarief daarom tot
€ 60,00 bruto per uur. De kantonrechtersluit daarbij aan bij het loon van een Assistent Controller vermeerderd met een percentage van 40% overige kosten ter dekking van bedrijfs-economische kosten. Dit tarief komt de kantonrechter redelijk voor. Dit betekent dat aan onderzoekskosten een bedrag van 127 uren x € 60,00 wordt toegewezen. Dit is een bedrag van € 7.620,00. De wettelijke rente daarover wordt toegewezen zoals gevorderd.

De beslagkosten van € 11.035,44 (vordering 3.1.VII.)

Als productie 17 heeft [verzoeker] de factuur van WVO Advocaten overgelegd en de bijbehorende urendeclaraties van mr. Busse, mr. Van der Kamp en mr. Toonen. Hieruit blijkt dat er onder meer 30,85 uren à € 260,00 per uur in rekening zijn gebracht voor de werkzaamheden van mr. Toonen.

[verweerder] erkent de gevorderde kosten van TeRecht Gerechtsdeurwaarders (dit zijn de kosten voor het uitbrengen van de exploten) en het gevorderde griffierecht, in totaal een bedrag van € 1.361,49. Hij betwist echter het gevorderde honorarium van WVO Advocaten van € 9.673,95. [verweerder] voert als verweer dat de door WVO Advocaten gefactureerde werkzaamheden voor een deel betrekking hebben op het opstellen van de dagvaarding (hij merkt daarbij op dat bedoeld zal zijn het verzoekschrift) en dus vallen onder de kosten van instructie van dit geding. Ook de kosten van het opstellen van het beslagrekest kunnen naar het oordeel van [verweerder] gerekend worden onder de kosten van de instructie van het geding. Het beslagrekest is immers grotendeels gelijkluidend aan het verzoekschrift in de onderhavige procedure, aldus [verweerder] . De kantonrechter overweegt hierover als volgt.

Ingevolge artikel 706 Rv kunnen de kosten van een conservatoir beslag worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Beslagkosten komen in beginsel alleen voor vergoeding in aanmerking, indien ze zijn gevorderd. Voor vergoeding van de beslagkosten geldt in beginsel een forfaitair tarief. [verzoeker] heeft geen of onvoldoende gronden aangevoerd om daarvan af te wijken.

Er wordt per verzoekschrift tot beslaglegging 1 punt voor salaris gerekend, óók indien op het verzoekschrift meerdere beslagleggingen hebben plaatsgevonden. Aan salaris wordt daarom in het onderhavige geval een bedrag toegekend van € 1.494,00.

Uit de specificatie van de factuur kan worden afgeleid dat [verzoeker] ook advocatenkosten heeft gemaakt in verband met het onderzoek naar de weggesluisde betalingen. Wanneer deze kosten de dubbele redelijkheidstoets doorstaan komen zij op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking (zie punt 4.16.). Gebleken is dat het fraude onderzoek echter voornamelijk door derden is uitgevoerd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de door [verzoeker] opgevoerde advocatenkosten bovenmatig zijn en zal de schade begroten en in redelijkheid vast stellen op een bedrag van € 1.200,00.

Uit de specificatie blijkt ook dat diverse kosten in rekening zijn gebracht ter voorbereiding van de procedure en ter instructie van dit geding. Deze kosten vallen onder de proceskosten.

Gelet op voorgaande overwegingen zal de kantonrechter in totaal een bedrag toewijzen van

€ 4.055,49 (€ 685,49 + € 676,00 + € 1.494,00 + € 1.200,00). De wettelijke rente daarover wordt toegewezen zoals gevorderd.

Additionele accountantskosten € 8.489,66 (vordering 3.1.VIII.)

[verweerder] meent dat deze vordering dient te worden afgewezen.
Hij stelt in de eerste plaats dat [verzoeker] btw-plichtig is zodat het bedrag enkel exclusief btw als schadepost kan worden opgevoerd.

Daarnaast stelt hij dat het tot de verantwoordelijkheden van de accountant behoort om fraude op te sporen of daarop in te spelen bij een reguliere accountantscontrole. Ook als [verweerder] de fraude niet had gepleegd, hadden de kosten toch gemaakt moeten worden, aldus [verweerder] . Verder voert [verweerder] verweer tegen het aantal uren (25 uren) die zijn doorbelast. Uit de specificatie blijkt dat vier personen aan de kwestie hebben gewerkt, waarvoor een gemiddeld tarief is gehanteerd van € 280,65 exclusief btw. Dit is volgens [verweerder] exorbitant.

Uit de urenbesteding van de accountant blijkt dat werkzaamheden in rekening zijn gebracht van Partner [D] (15 uren), Manager [E] (6 uren), Controleleider [F] (3 uren) en Assistent [G] (1 uur).

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] verdedigd dat deze controle door de accountant in het kader van de ontdekte fraude verder ging dan een reguliere controle waarbij zij heeft opgemerkt dat de accountant bij een reguliere controle niet was aangeslagen omdat een bedrag van rond de € 30.000,00 geen afwijking van materieel belang betreft.

“Met een fraudebril op gaat de accountant specifieke vragen stellen. Ze gaan intern toetsen met hun vakgroep. Ze moeten zaken melden en gaan een steekproef doen in de administratie. Het onderzoek is feitelijk in april gestart en in juni/juli/augustus is pas de reguliere controle door de accountant uitgevoerd”.

[B] heeft voorts verklaard:

“In april zijn wij begonnen met ons onderzoek en in mei/juni is de accountant in beeld gekomen. Ons eigen interne onderzoek, het onderzoek van de bank en het fraude onderzoek van de accountant liepen parallel. Ik wijs erop dat de accountant het zelf ook meerwerk noemt in de specificatie van zijn factuur”.

Op grond van de stellingen van [verzoeker] en de e-mail van drs. [C] is aannemelijk geworden dat de accountant ( [bedrijfsnaam] ) extra werkzaamheden heeft moeten verrichten die zonder de frauduleuze handelingen van [verweerder] niet nodig waren geweest. Gelet op de aard van de werkzaamheden oordeelt de kantonrechter echter dat niet valt in te zien dat deze werkzaamheden vrijwel geheel door senior medewerkers moesten worden uitgevoerd. Ook is er geen rechtvaardiging voor het doorbelasten van 25 uren, gelet op de specificatie van de deze werkzaamheden en het feit dat er al een intern onderzoek bij [verzoeker] gaande was. De gevorderde accountantskosten komen de kantonrechter onredelijk hoog voor en zullen daarom worden gematigd.

De kantonrechter zal het door [verweerder] aan [verzoeker] te vergoeden bedrag voor extra accountantskosten in redelijkheid vast stellen op een bedrag van € 4.100,00 (exclusief btw). De wettelijke rente daarover wordt toegewezen zoals gevorderd.

Kosten nazorg personeel € 3.168,00 (vordering 3.1.IX.)

Immateriele schadevergoeding € 5.000,00 (vordering 3.1.X).

[verzoeker] legt hieraan ten grondslag dat [verweerder] het vertrouwen van het bedrijf, zijn collega’s en de familie [A] op zeer ernstige en grove wijze heeft beschaamd en hiervan misbruik heeft gemaakt.

[verweerder] verweert zich hiertegen met de stelling dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van ander nadeel als bedoeld in artikel 6:95 BW en dat zij de hoogte van het gevorderde bedrag op geen enkele wijze heeft onderbouwd. De kantonrechter gaat daarin mee. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing is er onvoldoende grond voor toewijzing van immateriële schadevergoeding.

Samenvatting

De gevorderde kosten met betrekking tot de nazorg van het personeel en de immateriële schadevergoeding zullen worden afgewezen.

Met betrekking tot de gevorderde schade bestaande uit ontnomen vermogensstijging-/gederfde winst/gemiste rendement stelt de kantonrechter [verzoeker] in de gelegenheid om zich uit te laten over hetgeen in punt 4.14. van dit vonnis staat vermeld. [verzoeker] dient zich tevens uit te laten over hetgeen in punt 4.16. van dit vonnis is opgenomen.