Uitspraken

Everest baseert haar verzoeken op twee grondslagen. Primair op grond van 7:672 lid 11 BW (een gefixeerde schadevergoeding in verband met een onregelmatige opzegging) en subsidiair op grond van misbruik van opzeggingsbevoegdheid, handelen in strijd met de eisen van artikel 7:611 BW, onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie. Deze grondslagen zal de kantonrechter achtereenvolgens behandelen. [verweerder] heeft evenwel als primaire (en meest verstrekkende) verweer aangevoerd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het niet-bestaan achten van de arbeidsovereenkomst, zodat dit verweer allereerst zal worden behandeld.

[verweerder] heeft betoogd dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het niet-bestaan achten van de arbeidsovereenkomst aangezien Everest niet binnen de door hem gestelde termijn (in zijn e-mailbericht van 26 november 2024) heeft gereageerd op zijn voorstel daartoe. Volgens [verweerder] is daarmee sprake van een stilzwijgende aanvaarding van zijn voorstel. Everest heeft dit gemotiveerd betwist.

Kern van het (primaire) geschil tussen partijen betreft de vraag wanneer de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst begint te lopen. Everest meent dat de opzegtermijn op het moment van de start van de feitelijke werkzaamheden begint te lopen terwijl volgens [verweerder] de opzegtermijn al vóór de start van de feitelijke werkzaamheden kan gaan lopen.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan de opzegtermijn reeds vanaf het moment van ondertekening van de arbeidsovereenkomst beginnen te lopen. De Hoge Raad al in 1917 bepaald dat de rechtsverhouding tussen partijen niet aanvangt door de feitelijke indiensttreding van de werknemer maar door het sluiten van de arbeidsovereenkomst en dat sommige bepalingen uit het arbeidsrecht, waaronder de regels voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, al van toepassing kunnen zijn nadat de arbeidsovereenkomst is gesloten maar er nog geen feitelijk arbeid wordt verricht. 4In de juridische literatuur wordt algemeen aanvaard dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging al vóór de feitelijke indiensttreding mogelijk is. Dit ligt ook voor de hand aangezien de arbeidsovereenkomst bestaat ook al is er feitelijk nog geen arbeid verricht. Aangezien vóór de start van de feitelijke werkzaamheden reeds sprake is van een arbeidsovereenkomst én deze kan worden opgezegd, valt niet in te zien waarom de opzegtermijn niet vóór de feitelijke indiensttreding gaat lopen. De verwijzing van Everest naar enkele juridische auteurs die een andere mening zijn toegedaan, overtuigt niet. Alle genoemde auteurs hebben hun standpunt in het geheel niet of zeer summierlijk gemotiveerd.

Behalve de uitspraak van de Hoge Raad van 1917 vindt voornoemd uitgangspunt steun in het doel en de strekking van de opzegtermijn: de werkgever de gelegenheid bieden om te anticiperen op de opzegging en zo nodig een vervanger te vinden. Vaststaat dat [verweerder] op 29 november 2024, meer dan vijf maanden voordat hij op 1 mei 2025 met zijn werkzaamheden zou starten, de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Een termijn van vijf maanden is ruim voldoende voor een werkgever om op de opzegging te anticiperen. Daar komt in dit geval bij dat als onweersproken vaststaat dat op 1 maart 2025 [C] bij Everest is begonnen in de functie van Buyer. De door Everest ter zitting ingenomen stelling dat thans nog twee vacatures voor de functie van Buyer open staan omdat meerdere medewerkers zijn vertrokken, doet aan het voorgaande niet aan af, nu dit los staat van de invulling van de vacature die [verweerder] aanvankelijk zou gaan invullen.

Daar komt bij dat als de opzegtermijn vanaf de datum van de feitelijke indiensttreding kan gaan lopen, dit een belemmering van het recht op vrije arbeidskeuze, onder andere neergelegd in artikel 19 lid 3 Grondwet, kan opleveren. Onderdeel van het recht op vrije arbeidskeuze is dat niemand mag worden gedwongen tot het verrichten van arbeid die hij niet vrij heeft gekozen of aanvaard. Dit betekent dat een persoon niet alleen de vrijheid heeft om een gemaakte keuze te realiseren maar ook de vrijheid om deze te herzien. De vrijheid strekt zich derhalve ook uit over de beëindiging van de arbeid.5 Deze vrijheid is evenwel niet onbegrensd. De kantonrechter komt daar later in deze beschikking op terug. In het geval van [verweerder] zal een dergelijk uitgangspunt het recht op vrije arbeidskeuze behoorlijk belemmeren aangezien de afgesproken datum van feitelijke indiensttreding verder in de toekomst lag. Het zou betekenen dat [verweerder] feitelijk acht maanden (de vijf maanden vóór de feitelijke indiensttreding plus de drie maanden opzegtermijn) gebonden is aan zijn aanvankelijke keuze, waar hij inmiddels niet meer achterstaat en die hij wil herzien.

Aangezien hiervoor is overwogen dat de opzegtermijn al voor de feitelijke indiensttreding kan gaan lopen, is de conclusie dat [verweerder] met zijn opzegging op 29 november 2024 de geldende opzegtermijn van drie maanden in acht heeft genomen en de arbeidsovereenkomst regelmatig heeft opgezegd. Dit betekent dat de verzochte vergoeding vanwege onregelmatige opzegging (gefixeerde schadevergoeding) op grond van artikel 7:672 lid 11 BW zal worden afgewezen.

Naar de kantonrechter begrijpt stelt Everest zich op het standpunt dat [verweerder] gelet op de eisen van (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid (hoewel in feite van een precontractuele situatie geen sprake is omdat tussen partijen al een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen) onrechtmatig heeft gehandeld door na langdurige en uitvoerige contractonderhandelingen geheel af te zien van indiensttreding bij Everest en geen drie maanden opzegtermijn (ingaande na de indiensttreding) in acht te nemen. Om die reden maakt zij aanspraak op een schadevergoeding en verzoekt zij in dit kader om toekenning van een gefixeerde schadevergoeding van drie maandsalarissen en de wervingskosten die zij aan Fortuna heeft moeten betalen. Dit betreft een bedrag van 1/3e van de oorspronkelijk aan Fortuna betaalde wervingskosten van € 35.400,80 aangezien Everest als gevolg van de opzegging van [verweerder] 2/3e daarvan heeft teruggekregen.

Aangezien Everest haar verzoek baseert op onrechtmatige daad dient zij te stellen en zo nodig te bewijzen dat a) sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerder] , b) dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden en c) dat de gestelde geschonden norm dient ter bescherming van haar belang. Daarbij stelt de kantonrechter voorop dat Everest met betrekking tot aspect b) niet kan volstaan met een beroep op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 11 BW. Dat is immers een vast bedrag dat gekoppeld is aan de opzegtermijn en staat los van de werkelijk geleden schade. Indien vast komt te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen door [verweerder] , zal Everest dus dienen aan te tonen dat zij werkelijk voor een bedrag van € 41.751,00 schade heeft geleden. Everest heeft betoogd dat zij schade heeft geleden omdat als [verweerder] in ieder geval in dienst was getreden en op dat moment de geldende opzegtermijn van drie maanden in acht had genomen, hij gedurende die termijn nog een omzet van enkele miljoenen voor Everest had kunnen genereren. Door het mislopen van deze omzet lijdt Everest schade.

Tegenover de eisen van (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid staat het reeds onder 4.7. aangehaalde recht op vrije arbeidskeuze van artikel 19 lid 3 Grondwet. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit recht horizontale werking kan werking kan hebben. In hoeverre aan het recht op vrije arbeidskeuze horizontale werking toekomt is aan de beoordeling van de rechter.6 Het recht op vrije arbeidskeuze is geen absoluut recht maar kan worden beperkt, enerzijds door contractuele bedingen en anderzijds wordt het afgebakend door het leerstuk van onrechtmatige daad. De werknemer heeft weliswaar het recht op vrije arbeidskeuze maar de uitoefening van dit recht mag niet leiden tot onrechtmatige gedragingen van de werknemer waardoor de werkgever schade leidt, althans in dat geval kan de werknemer schadeplichtig zijn. De kantonrechter stelt vast dat dit de feitelijke uitoefening van het recht op vrije arbeidskeuze niet beperkt. De werknemer wordt immers niet weerhouden de arbeidsovereenkomst op te zeggen, alleen kan hij gehouden zijn de schade die de werkgever dientengevolge lijdt te vergoeden.

Voor zover Everest heeft bedoeld om met een beroep op artikel 7:611 BW en wanprestatie (artikel 6:74 BW) een aparte juridische grondslag aan te voeren, geldt dat Everest, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende heeft onderbouwd waarom [verweerder] , door gebruikmaking van zijn opzeggingsbevoegdheid met inachtneming van de opzegtermijn, zich niet als een goed werknemer heeft gedragen dan wel tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Een gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat [verweerder] daadwerkelijk bij Everest in dienst zou treden (door het tekenen van de arbeidsovereenkomst en het doen van mededelingen vóór en na het tekenen van de arbeidsovereenkomst) is daarvoor niet voldoende. Het staat een werknemer op grond van de wet in beginsel vrij om een arbeidsovereenkomst – met inachtneming van een opzegtermijn – op te zeggen Andere omstandigheden heeft Everest niet gesteld en daarvan is ook niet anderszins gebleken.

De door Everest aangehaalde jurisprudentie over misbruik van opzeggingsbevoegdheid en schadeplichtigheid in de proeftijd acht de kantonrechter in dezen niet relevant. Het onderhavig geval ziet immers om een wezenlijk andere situatie. Indien een proeftijd is overeengekomen is geen sprake van een opzegtermijn en kan onverwijld worden opgezegd (en kan de werkgever dus van het ene op het andere moment voor een voldongen feit worden gesteld) terwijl in de onderhavige situatie wél een opzegtermijn gold én deze ruimschoots in acht is genomen.

De slotsom is dat ook de subsidiair aangevoerde grondslag faalt en zowel het gevorderde bedrag van € 41.751,00 als € 11.800,27 zal worden afgewezen.

Everest wordt in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten (inclusief nakosten) worden veroordeeld. De proceskosten van [verweerder] worden vastgesteld op: