Uitspraken

gedaagden, allen gevestigd en kantoorhoudend te Almelo,

hierna ook wel gezamenlijk te noemen: TSN

gemachtigde: mr. M.L.C.M. van Kalmthout en mr. Y.M. Nijhuis, advocaten te Enschede.

Eisers hebben gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 1 oktober 2015.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 15 oktober 2015 te 14.00 uur.

TSN heeft een conclusie van antwoord ingediend, en later nog aanvullende producties toegezonden.

Ter zitting zijn verschenen eisers genoemd onder nummer 3, 19, 22, 36, 37 en 38, samen met de gemachtigden.

Namens TSN zijn verschenen [H] , bedrijfsjurist, [J] , algemeen directeur, [W] , directeur HRM, [L] , financieel directeur en [C] ,

HR manager en de gemachtigden.

Namens eisers hebben de gemachtigden de vordering toegelicht aan de hand van een pleitnota. De gemachtigden van TSN hebben verweer gevoerd en daarbij eveneens een pleinnota gebruikt.

Verschillende eisers hebben persoonlijk het standpunt toegelicht.

Het vonnis is bepaald op heden.

Eisers vorderen TSN in kort geding - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen om

I aan hen te betalen vanaf 18 mei 2015 tot het einde van de arbeidsovereenkomst het overeengekomen salaris, inclusief trede, (persoonlijke) toeslagen en overige emolumenten, zoals dat gold tot 18 mei 2015, onder overlegging van een netto/bruto specificatie;

II aan hen te betalen het achterstallige salaris vanaf 18 mei 2015, onder overlegging van een netto/bruto specificatie, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede met € 40,00 per eiser voor incassokosten, en

III TSN te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Tussen partijen staat in rechte het volgende vast als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de niet betwiste inhoud der produkties.

Eisers zijn in dienst van TSN, een organisatie die (huishoudelijke) hulp biedt aan mensen die daar behoefte aan hebben. TSN is de grootste thuiszorgorganisatie in Nederland; er zijn ongeveer 13.000 mensen werkzaam die ongeveer 50.000 klanten bedienen.

Op de arbeidsovereenkomsten is van toepassing de CAO voor de Verpleeg- en Verzorgingstehuizen en de Thuiszorg (CAO VVT). Het betreft een standaard CAO, hetgeen betekent dat afwijken van de CAO VVT niet is toegestaan.

De uit te voeren werkzaamheden bestaan hoofdzakelijk uit huishoudelijke werkzaamheden en hulp bij de organisatie van het huishouden.

Sinds de invoering van de Wet Maatschappelijk Ondersteuning per 1 januari 2015 zijn de gemeenten verantwoordelijk voor dergelijk ondersteuning en het werk wordt daarom in opdracht van de gemeenten door TSN uitgevoerd.

Voor huishoudelijke werkzaamheden wordt een HH1 indicatie afgegeven en voor huishoudelijke werkzaamheden plus hulp bij de organisatie van het huishouden een HH2 indicatie.

Op 22 april 2015 heeft TSN aan eisers een brief gestuurd, waarvan de inhoud kort gezegd is dat het loon met ingang van 18 mei 2015 wordt aangepast. Er wordt een afbouwregeling aangekondigd en toegelicht; tevens worden verlof- en compensatie-uren per 17 mei 2015 gewaardeerd op het oude en het nieuwe uurloon. Het verschil zal worden uitbetaald.

In de brief is per eiser het toepasselijke uurloon ingevuld, de verhouding tussen HH1 en HH2 werk in de afgelopen drie perioden, en het bedrag van de afbouwregeling.

Een voorbeeld van zo’n brief:

(…)

Vanaf periode 6 gaat TSN je werkzaamheden belonen conform CAO. Dit betekent dat de uren die je werkt als Huishoudelijke Hulp (HH1-werkzaamheden) worden betaald in de bijbehorende FWG 10 schaal en de uren die je werkt als Huishoudelijke Hulp A (HH2-werkzaamheden) in de bijbehorende FWG 15 schaal. De verandering zie je op je loonstrook vanaf de salarisbetaling van P6 op 10 juni 2015.

Jouw situatie

Loon

Je bent op dit moment ingeschaald in FWG20 met een bruto uurloon van € 13,57 en ontvangt voor zowel HH1 als HH2-werkzaamheden dit uurloon. Vanaf P6 gaat dit veranderen:

Uren

Je hebt een contract voor (minimaal) 15,00 uren per week. De afgelopen drie perioden heb je gemiddeld 41,96% HH1-werkzaamheden en 58,04% HH2-werkzaamheden per week verricht. Dit is voor ons het uitgangspunt bij zowel de verdeling van de werkzaamheden HH1 en HH2 als voor de bepaling van de afbouwregeling. TSN zal deze verdeling zoveel mogelijk in stand proberen te houden en gezien de financiële gevolgen er naar streven je meer uren HH2 te bieden.

Door de wijziging in je uurloon in combinatie met het aantal uren dat je als Huishoudelijke Hulp (FWG10) en Huishoudelijke Hulp A (FWG 15) werkzaam bent, krijg je te maken met een verlaging van de periode salaris van 10 tot 15%. Op basis van voormelde verdeling komt dat neer op een bedrag van € 110,94 bruto per periode. Indien de verdeling van de HH1- en HH2 werkzaamheden anders wordt, verandert ook dat bedrag.

Om deze teruggang te verzachten is en afbouwregeling getroffen. Op grond van deze regeling maak je aanspraak op een totaalbedrag van € 88,57 bruto. Dit bedrag zal in 1 keer aan jou worden uitbetaald.

Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen de aangekondigde wijziging, en TSN heeft op het bezwaar gereageerd. Zij handhaaft haar voornemen.

de vordering

Eisers betwisten dat de voorgestelde loonaanpassing voortvloeit uit toepassing van de CAO.

Door de maatregelen heeft TSN feitelijk de overeengekomen functie van eisers eenzijdig gewijzigd, en als gevolg daarvan het salaris van eisers verlaagd. TSN kijkt voor de beloning alleen naar de werkzaamheden, terwijl volgens de CAO de functie leidend moet zijn. De functie van eisers en het bijbehorend loon, dat tot 18 mei 2015 is betaald, staan vermeld op de loonstroken.

Bij de maatregel heeft TSN geen rekening gehouden met individuele verschillen, zowel in de arbeidsovereenkomsten, de functie vermeld op de loonstrook en bij het feitelijke werk.

De functies binnen TSN lopen uiteen en hebben een veelvoud aan functiebenamingen. Dat komt doordat TSN in het recente verleden veel bedrijven heeft overgenomen. De functies zijn daarom niet conform CAO. Bij de overname van werkneemsters zijn functienamen aangepast terwijl het feitelijke werk hetzelfde bleef. Het loon bleef na overname ook altijd hetzelfde. Ook voor de eigen medewerkers geldt dat de taken divers zijn maar de functiebenamingen niet zijn mee-veranderd. Juist omdat het onduidelijk is of de

functie-indeling juist is kan TSN niet het loon eenzijdig aanpassen.

Dat eisers voorheen niet conform de CAO werden betaald, heeft TSN niet onderbouwd. Verder is niet onderzocht of in bepaalde gevallen de garantiebepaling van artikel 3.2.5 van toepassing is.

Het werk zelf is sinds 18 mei 2015 niet veranderd, voor de meeste medewerkers is dat Huishoudelijke Hulp A. Indien TSN volhoudt dat niet conform de CAO wordt betaald dient zij de herindelingsprocedure uit de CAO hoofdstuk 11.2 te volgen.

Wat betreft de penibele financiële situatie van TSN wijzen eisers er op dat van hen geen loonoffer kan worden gevergd terwijl in de rest van de organisatie geen maatregelen worden genomen.

Van belang is dat het salaris van eisers tot wel 20-25% verlaagd wordt. Hierdoor kunnen zij niet meer voorzien in de kosten van levensonderhoud.

Dat de verhouding tussen HH1 en HH2 80%-20% is, wordt niet onderbouwd. Uit de media komt eerder het beeld naar voren dat met de invoering van de WMO de indicatie HH1 sterk afneemt en voornamelijk nog HH2 gegeven wordt gegeven. Het is dus voorbarig om de Huishoudelijke Hulp A medewerkers een andere functie te geven.

Los daarvan bestaat er in de praktijk weinig onderscheid tussen HH1 en HH2 werkzaamheden.

Dit werk is sinds 2007 de verantwoordelijkheid van gemeenten, en de ontwikkelingen in de indicatiestelling zijn sinds die tijd waarneembaar. Dat er na invoering van de WMO verder zou worden bezuinigd door gemeenten werd al sinds 2013 en 2014 voorspeld. Al sinds 2007 wordt HH1 En HH2 werk samen aangeduid als Thuishulp A en ingedeeld in FWG 15. Thuishulp B verricht ook hoofdzakelijk HH1 en HH2 werk en richt zich op mensen die hulp nodig hebben bij ADL en werd ingedeeld in FWG 20. Veel werkneemsters hadden in het verleden de functies Thuishulp A of B. Dat er later onvoldoende werk op dat niveau voorhanden was, waardoor werkneemsters werden ingezet op werk op FWG 10 niveau, betekent dus niet dat zij in het verleden verkeerd zijn ingedeeld.

Gemeenten zijn steeds vaker de HH1 indicatie gaan verstrekken om zo de kosten te dekken. Daarbij wordt ten onrechte gesteld dat bij dat werk de signaleringsfunctie ontbreekt. De signaleringsfunctie komt echter voor bij zowel de Huishoudelijke Hulp als de Huishoudelijke Hulp A. De score voor sociale vaardigheden is respectievelijk C en D, op alle overige onderdelen zijn de normen hetzelfde. Het is echter niet mogelijk om het werk ‘minder sociaal’ te doen, omdat het werk altijd in de nabijheid van de cliënt wordt gedaan.

Het onderscheid is feitelijk in het leven geroepen om minder salaris te hoeven betalen.

De aanleiding voor de wijziging is de mismatch tussen de beloning van de werknemers en de tarieven die de gemeenten betalen. Dit betreft dus een wijziging in de bedrijfseconomische omstandigheden. Het is aan TSN om haar stelling dat werkneemsters al bij indiensttreding verkeerd zijn ingeschaald, te bewijzen. Als dat al het geval is, is die situatie jarenlang bewust door TSN in stand gehouden.

Op basis van artikel 3.1 van de CAO wordt de functie ingedeeld aan de hand van het FWG, op basis van artikel 3.2 wordt aan de hand van indeling het salaris bepaald. Werkneemsters zijn in het verleden op basis van destijds verrichtte werkzaamheden en bijbehorende functie correct ingedeeld in een functiegroep. De verrichte werkzaamheden zijn in de loop der jaren niet gewijzigd; de conclusie moet dus zijn dat ook de functie-indeling en het salaris ongewijzigd zijn. TSN heeft bij overnames nooit geconcludeerd dat werkneemster verkeerd waren ingedeeld; TSN trekt de functie-indeling pas in twijfel nu zij wil bezuinigen.

Zolang de taken ongewijzigd zijn kunnen de functies niet veranderen. Voor gevallen waar de functie-inhoud niet meer klopt moet op grond van artikel 11.2 sub b van de CAO een herwaarderingsprocedure gevolgd worden.

Werknemers betwisten tevens dat TSN hen op grond van de in artikel 3.1 lid 4 van de CAO genoemde combinatiefunctie verschillend kan belonen voor HH1 en HH2 werk.

In de CAO ontbreekt een definitie van het begrip combinatiefunctie, maar die is wel gegeven in het handboek Functies beschrijven voor FWG. Er is geen sprake van een combinatie van functies, en evenmin van een combinatiefunctie. Met combinatiefunctie wordt niet bedoeld een functie die je kunt opknippen in eenheden met verschillende beloningscomponenten, of met werkzaamheden die bij de ene cliënt wat zwaarder zijn dan bij de andere. Bij een combinatiefunctie gaat het om taken die op verschillende vlakken liggen en niet als je werkt met taken die in elkaars verlengde liggen.

De uitslag van een herwaarderingsprocedure staat niet op voorhand vast.

TSN heeft haar financiële situatie toegelicht tijdens een overleg en heeft inzage gegeven in financiële stukken. Dat TSN er slecht voorstaat wordt niet betwist, maar deze ontwikkeling speelt al jaren. TSN heeft te lang gewacht met maatregelen, en het is niet redelijk dat alleen de thuishulpen salaris moeten inleveren.

Ook een beroep op artikel 7:611 BW kan TSN niet baten. Onder omstandigheden kan van een werknemer worden verwacht dat hij redelijke voorstellen van de werkgever aanvaardt, maar dit artikel ziet op wijzigingen in de individuele relatie, en niet op collectieve wijzigingen.

Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat eisers hun functies en salaris behouden is ook niet zo, gezien de teruggang in salaris met uitschieters boven 25%.

TSN heeft geen verzoek bij de rechter gedaan om de overeenkomsten te wijzigen in verband met onvoorziene omstandigheden.

het verweer

TSN verweert zich en voert daartoe het volgende aan. Uit de planningslijsten van eisers blijkt dat zij sinds indiensttreding louter huishoudelijke werkzaamheden (HH1 en HH2) verrichten. Aangenomen moet worden dat dit ook bij de vorige werkgevers zo was. Eisers hebben uit het verleden hun functienaam en salaris behouden. Mogelijk hebben sommige eisers in het verleden alleen HH2 werk gedaan, of ook ADL werk of licht coördinerende taken. Omdat TSN niet beschikt over gegevens kan daarover niets met zekerheid worden gezegd.

In de branche hebben zich veel ontwikkelingen voorgedaan. Voor 2007 werd thuiszorg gegeven door professionele hulpverleners. Na 2007 is de hulp bij het huishouden steeds meer beperkt tot huishoudelijke werkzaamheden, aangevuld met begeleiding en hulp bij ADL. Veel werkgevers hebben de versobering van het takenpakket niet geformaliseerd in andere functies. Gemeente hebben ook de indicatiestelling naar beneden bijgesteld, steeds meer HH1 en steeds minder HH2, en bezuinigd op het aantal uren hulp. Het gemiddeld tarief dat gemeenten willen betalen is gedaald en ligt inmiddels onder de kostprijs.

De kostprijs voor een medewerker bovenin schaal FWG 15 ligt € 5 tot € 6 boven het tarief dat gemeenten gemiddeld betalen. Als gevolg hiervan staan veel thuiszorgorganisaties onder druk en een aantal is inmiddels failliet.

Als TSN doorgaat met het betalen van de te hoge salarissen is ook voor haar een faillissement onafwendbaar.

In het huidige personeelsbestand bestaan negen verschillende functiebenamingen.

De medewerkers doen HH1 werk, ofwel HH2, of een combinatie van beiden. De inschaling varieert van FWG 10 tot FWG 20 en hoger. Daarom is ook het benutten van de combinatiefunctie genoemd in artikel 3.1 sub 4 CAO VVT aangewezen.

TSN heeft ook op andere manieren geprobeerd de onderneming rendabel te maken. De overhead kosten zijn gereduceerd en er wordt efficiënter gewerkt. Verder is geprobeerd aandacht te vragen bij de politiek voor het probleem, en is de onderneming anders gestructureerd.