2 De feiten
2.1.
De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.2.
[X] is een gerechtsdeurwaarderskantoor. Tweco is een handelsonderneming in computer-hardware en -software. [X] heeft ten behoeve van haar bedrijf voor aanzienlijke bedragen computerapparatuur bij Tweco gekocht.
2.3.
In 2012 hebben partijen schriftelijk een door hen daarin als ‘dienstovereenkomst’ aangeduide overeenkomst gesloten, die (voor zover in deze procedure van belang) het volgende inhoudt:
“Contractduur: 12 maanden, stilzwijgende verlenging met telkens 12 maanden
(…)
5. Maandelijkse kosten:
MCS10008-REC Online Back-up: 1 server licentie + 500 GB p. st. € 360,00 ex btw
Totaal maandelijkse kosten € 360,00
6. Eenmalige kosten: (…)
MCS10008-NR Online Back-up (set-up) € 90,00
(…)
Op dit contract zijn de algemene voorwaarden van Tweco-IT van toepassing (..).”
2.4.
De kostprijs voor Tweco van deze voorziening bij Equinix was € 300,- per maand. Tweco bracht dit, vermeerderd met een winstopslag van € 60,- per maand, aan [X] in rekening.
2.5.
Deze back-up voorziening omvatte een online back-up van alle, althans de belangrijkste bedrijfsgegevens van [X] bij Equinix in Enschede als datalocatie. Omdat de bedrijfsgegevens dagelijks veranderden, werd de back-up bij Equinix dagelijks gedraaid (ververst). Partijen hadden afgesproken dat een werknemer van Tweco,
[K] , de werking van de voorziening zou controleren door raadpleging van de statusberichten, die Equinix regelmatig naar Tweco mailde.
2.6.
Tweco heeft daarnaast op enig tijdstip aan [X] een NAS (‘network attached storage’) verkocht en geleverd. [X] wilde deze gebruiken voor lokale gegevensback-up in haar kantoor. Deze NAS is echter na aflevering op het kantoor van [X] niet als back-up geïnstalleerd of ingericht, en functioneerde daarom niet als zodanig.
2.7.
Op 16 april 2015 constateerde [X] dat de server op haar kantoor niet of niet goed meer reageerde (‘sessie bleef hangen’). Het personeel van [X] kon vanaf dat moment niet of niet goed meer met de digitale systemen en dossiers werken.
2.8.
[X] heeft deze storing onmiddellijk doorgegeven aan [K] van Tweco. Deze heeft geconstateerd dat de harde schijven (in een RAID-configuratie) in de server defect waren geraakt. Tweco heeft vervolgens tevergeefs geprobeerd om drie van de vier schijven te vervangen en de opgeslagen data te herstellen.
2.9.
Op 17 april bleek dat ‘rebuilden’ niet meer mogelijk was, en dat [X] daarom moest terugvallen op de back-up bij Equinix. De laatste geslaagde back-up bij Equinix bleek echter te dateren van 2 maart 2015. Toen ontdekte [X] ook dat de interne back-up in de NAS op haar kantoor niet was ingericht en dat ook het RAID-systeem niet had gefunctioneerd.
2.10.
De afgesproken berichten van Equinix over de gedraaide back-ups zijn vanaf het begin van de looptijd van de overeenkomst in 2012 steeds telkens bij Tweco ontvangen. Het op zaterdag 11 april 2015 door Equinix aan [K] van Tweco ontvangen bericht luidt onder meer als volgt:
“Apparaatnaam: tweco- [X]
Partner: Tweco-IT
Product: Server-500GB
Gebruikte opslag:: 338 GB
Laatste succesvolle backup: 2015-03-03 01:57:08”
Tweco, althans [K] , heeft deze laatste regel niet opgemerkt.
2.11.
Tweco heeft met de gegevens in de laatste geslaagde Equinix back-up (van
2 maart 2015) een nieuwe server ingericht. Met die server kon het bedrijf van [X] vanaf 21 april 2015 weer werken, maar ondervond daarbij veel last van het ontbreken van alle mutaties in de bedrijfsgegevens tussen 2 maart 2015 en 16 april 2015. Ook het digitale debiteurensysteem van [X] kon nog niet werken, omdat dit programma eerst opnieuw moest worden geïnstalleerd door de beheerder van dat systeem, Praclox in Gorinchem.
2.12.
De defecte schijven van [X] heeft Tweco in handen gesteld van
Data Recovery Nederland (DRN) in Uden, een organisatie die zich bezig houdt met het herstellen of terughalen van beschadigde dan wel door de gebruiker niet terug te vinden digitale gegevens. Op 12 mei 2015 had DNR de recovery voltooid. Echter: op basis van de ‘gerecoverde’ gegevens kon het debiteurensysteem van Praclox systeem niet hersteld worden.
2.13.
Artikel 8 van door Tweco gehanteerde algemene voorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“8.1
Uitsluitend indien de garantieverplichtingen ter zake van door ons geleverde zaken niet door derden op zich zijn genomen, kan de koper jegens ons (garantie-)aanspraken als bedoeld in artikel 7 van deze algemene voorwaarden doen gelden.
Onze aansprakelijkheid is in dat geval beperkt tot gebreken die een gevolg zijn van fabricage- en/of materiaalfouten.
8.2
Indien voor ons aansprakelijkheid als bedoeld in het vorige lid bestaat, zijn wij slechts gehouden tot, zulks te onzer keuze:
a. (kosteloos) herstel van de gebreken, of
b. levering van vervangende zaken (…)
c. terugbetaling van de ontvangen koopsom c.q. creditering (…)
d. een in overleg met de koper te bepalen schadeloosstelling in een andere vorm dan hiervoor bedoeld.
(…)
8.4.
Behoudens onze eventuele verplichting(en) uit hoofde van het voorafgaande, zijn wij nimmer gehouden tot betaling van enigerlei schadevergoeding aan koper en aan anderen, tenzij sprake is van opzet of grove schuld onzerzijds (…)
Voorts zijn wij niet aansprakelijk voor gevolg- of bedrijfsschade, directe of indirecte schade hoe ook genaamd, winstderving en stilstandschade daaronder begrepen, geleden door de koper, diens ondergeschikten en bij of door hem te werk gestelden of derden, ontstaan door gehele of gedeeltelijke (her-)levering van zaken, vertraagde of ondeugdelijke levering of het uitblijven van levering van de zaken of door de zaken zelf.”
3 De vordering in conventie
3.1.
[X] heeft, in aanvulling op voormelde vaststaande feiten, het volgende gesteld.
3.2.
De medewerkers van [X] kunnen zonder het Praclox-systeem weinig doen. Het hele kantoor van [X] werkt digitaal vanuit Praclox. Dossiers zijn digitaal, afspraken met debiteuren en opdrachtgevers liggen digitaal vast, de exploiten en het repertorium zijn digitaal en de correspondentie loopt grotendeels via e-mail. Alle gegevens waren opgeslagen op verschillende harde schijven op de server.
3.3.
Het defect raken van een aantal van die schijven, in combinatie met het mislukken van de back-ups vanaf 3 maart 2015, heeft tot gevolg gehad dat alle van 3 maart 2015 tot het in gebruik nemen van een nieuwe server door (ongeveer) twintig medewerkers gegenereerde digitale gegevens bij [X] verloren zijn gegaan. Zij bleken niet meer te kunnen worden teruggehaald en/of hersteld.
3.4.
[X] zal nog lang geconfronteerd worden met de gevolgen van deze crash. Zij heeft als gevolg van een en ander enorme schade heeft geleden, bestaande uit (onder meer) door de crash en de gevolgen daarvan onvermijdelijke kosten van lonen en management, huur, afschrijving, IT-beheer, berichtenverkeer, juridische kosten en gederfde winst. Daarnaast is ook immateriële schade geleden.
3.5.
[X] heeft Tweco voor deze schade aansprakelijk gesteld op grond, dat Tweco voor [X] de ICT-aangelegenheden zou verzorgen, althans dat Tweco de online back-up bij Equinix voor [X] zou beheren en dat Tweco daarin heeft gefaald, omdat zij, kort gezegd, niet tijdig heeft ontdekt dat vanaf 2 maart 2015 geen back-up bij Equinix (meer) plaatsvond.
3.6.
Tweco beheerde de ICT-omgeving van [X] . Zij heeft [X] geadviseerd over de inrichting van de server en zij heeft op verzoek van [X] een nieuwe server geïnstalleerd en ingericht. Het functioneren van een server moet door middel van software worden bewaakt. Tweco heeft zulke waarschuwingssystemen ten onrechte niet geplaatst.
3.7.
Toen de schijven defect raakten, heeft zij ook die server-crash niet goed aangepakt. Door drie van de vier schijven te vervangen, heeft Tweco de hele RAID-configuratie om zeep geholpen, met als gevolg dat het hele systeem plat lag. In plaats daarvan had Tweco na de crash met uiterste voorzichtigheid te handelen, en onmiddellijk een gespecialiseerd bedrijf voor RAID-recovery in moeten schakelen. Tweco heeft aldus niet gehandeld overeenkomstig de eisen van goed vakmanschap.
3.8.
Tweco heeft de back-up bij Equinix voor [X] ingericht en gemonitord. Tweco heeft daarbij ingesteld dat alle statusberichten door Equinix uitsluitend werden verstuurd aan ‘ [mailadres] ’. Dit geschiedde overeenkomstig de gemaakte afspraken en Tweco heeft daarmee het beheer, en daarmee ook de verantwoordelijkheid voor het beheer, van de online back-up op zich genomen. Ook Equinix heeft na de crash aan [X] bevestigd dat Tweco de beheerder was van de back-up.
3.9.
Tweco ontving iedere zaterdag van Equinix een overzicht van de back-up status.
Het was dan ook aan Tweco om iets te doen wanneer uit die berichten zou blijken van een onvolkomenheid. Tweco heeft dat ten onrechte niet gedaan. In berichten van Equinix van na 2 maart 2015 is sprake van ‘fouten’, en daarin stond ook dat de laatste succesvolle back-up had plaatsgehad op 2 maart 2015. Tweco heeft daarnaar toen ten onrechte geen (nader) onderzoek ingesteld. Zij had dat als beheerder wel moeten doen.
3.10.
[X] heeft haar schade begroot op € 127.746,08, te vermeerderen met een nog te bepalen bedrag aan gederfde winst. Zij heeft Tweco voor die schade aansprakelijk gesteld. Primair vordert [X] veroordeling van Tweco tot vergoeding van genoemd schadebedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten, en subsidiair vordert zij veroordeling van Tweco tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag inclusief winstderving, een en ander met verwijzing van Tweco in de proceskosten.
3.11.
Tweco kan haar aansprakelijkheid niet met succes afwijzen met een beroep op haar algemene voorwaarden. Tweco heeft haar algemene voorwaarden nooit aan [X] ter hand gesteld, zodat deze niet van toepassing zijn. Zij zijn ook niet langs elektronische weg te raadplegen.
3.12.
Tweco kan zich ook niet met succes op die voorwaarden beroepen, omdat aan de zijde van Tweco sprake is van grove schuld en zelfs laakbaar en onprofessioneel gedrag. Tweco heeft zich immers, gezien haar hiervoor beschreven handelwijze met betrekking tot de defect geraakte server, op ondeskundige en onbekwame wijze ingelaten met het beheer van de ICT van [X] . Zelfs als de voorwaarden tussen partijen gelden, behoren zij buiten toepassing te worden gelaten als onredelijk bezwarend.
3.13.
Tweco heeft de vordering in alle onderdelen gemotiveerd betwist. Zij ontkent dat zij op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst of overeenkomsten voor de onderhavige schade aansprakelijk kan worden gesteld. Zij droeg geen verantwoordelijkheid voor de inrichting van de ICT van [X] in het algemeen, en zij was daarvan ook niet de beheerder.
3.14.
Haar contractuele rol was beperkt die van leverancier van hardware en software, en zij verleende de bijbehorende service. Zij was met name ook geen ICT-adviseur. Haar bedrijf is daarop niet ingericht, en tussen partijen is dan ook geen dienstverleningsovereenkomst (een service level agreement of SLA) gesloten.
3.15.
Zij beroept zich subsidiair op de exoneratie-clausule in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, zoals hiervoor geciteerd in r.o. 2.13.
3.16.
Meer subsidiair bestrijdt Tweco de door [X] gestelde schadeposten en de schadebedragen.
5 De beoordeling in conventie
5.1.
De rechtbank komt tot het oordeel dat Tweco jegens [X] toerekenbaar is tekortgeschoten door de bij Equinix ondergebrachte voorziening van een externe back-up niet goed te beheren. [X] betaalde aan Tweco blijkens de desbetreffende overeenkomst, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 2.3, per maand € 360,- voor die back-up voorziening, en mocht daarom rekenen op, zoals overeengekomen, een goed werkende back-up. Die heeft zij echter als gevolg van nalatigheid van Tweco niet gekregen.
5.2.
Vast staat dat Equinix, waar de data werden opgeslagen, de statusinformatie met betrekking tot het functioneren van die back-up wekelijks aan Tweco mailde. In een aantal mails werd melding gemaakt van fouten. Tweco heeft die foutmeldingen echter niet onderzocht en heeft daarom niet, althans niet behoorlijk, geverifieerd of de back-ups wel goed waren gedraaid. Gezien de inhoud en de strekking van de desbetreffende overeenkomst tussen partijen had zij dat wel moeten doen.
5.3.
Immers, tussen partijen was afgesproken, dat alleen Tweco en dus niet [X] zelf de statusinformatie van Equinix zou ontvangen. Daarom was in feite alleen Tweco de functionele beheerder van deze back-up faciliteit, en daarom had zij zich er wekelijks van moeten vergewissen dat de back-ups niet alleen werden gedraaid, maar ook om de desbetreffende berichten van Equinix telkens goed te lezen en om, zodra daarin sprake was van fouten, de aard van die fouten te onderzoeken, bijvoorbeeld door daarover contact op te nemen met Equinix.
5.4.
Nu deze nalatigheid van Tweco voor [X] een aanzienlijk dataverlies en daardoor schade voor [X] heeft veroorzaakt, moet worden geconcludeerd dat Tweco jegens [X] voor die schade aansprakelijk is, behoudens contractuele exoneratie.
5.5.
Anders dan [X] acht de rechtbank (1) het achterwege blijven van installatie van de door [X] bij Tweco aangeschafte NAS als interne back-up, (2) het (vervolgens) defect raken van de server en (3) de mogelijk onjuiste pogingen van Tweco om dat defect te verhelpen, op zichzelf niet te kwalificeren als een tekortkoming van Tweco.
5.6.
Immers, tussen partijen bestond geen overeenkomst op grond waarvan Tweco verantwoordelijkheid droeg voor de complete ICT-inrichting en -voorzieningen van [X] . [X] betaalde daar ook niet voor. Tweco heeft weliswaar kennelijk regelmatig (door middel van haar werknemer [K] ) aan [X] service verleend voor de door [X] bij Tweco gekochte apparatuur, maar tussen partijen bestond geen service level agreement, op grond waarvan [X] tegen betaling aanspraak kon maken op professioneel beheer van haar ICT-voorzieningen, inclusief alle bijbehorende adviezen, werkzaamheden en controles.
5.7.
De ICT van [X] draaide daarom feitelijk in belangrijke mate op haar eigen risico. Zeker omdat, zoals in deze procedure duidelijk naar voren is gekomen, de mogelijke schade bij tekortschietend beheer van de ICT voor een deurwaarderskantoor zeer aanzienlijk kan zijn, ligt het voor de hand om dat beheer uit te besteden aan een daarin gespecialiseerd bedrijf.
5.8.
Wat daar ook verder van zij: nu wat betreft de externe back-up voorziening bij Equinix sprake is van wanprestatie van Tweco jegens [X] , dient de vraag te worden beantwoord of Tweco met succes een beroep kan doen op haar desbetreffende exoneratie-clausule in artikel 8 van haar algemene voorwaarden.
5.9.
Vast staat dat partijen in de ‘dienstovereenkomst’ betreffende de externe back-up de toepasselijkheid van die voorwaarden zijn overeengekomen. [X] heeft deze exoneratie-clausule willen vernietigen met een beroep op artikel 6:233 lid 2 BW op grond, dat Tweco haar algemene voorwaarden niet aan [X] ter hand heeft gesteld en deze voorwaarden ook niet elektronisch toegankelijk bleken te zijn, zodat Tweco haar geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die voorwaarden kennis te nemen.
5.10.
Aan [X] komt echter ingevolge artikel 6:235 lid 1 aanhef en sub a BW geen beroep op artikel 6:233 lid 2 BW toe, omdat [X] haar jaarrekening publiceert en zij daarom moet worden beschouwd als een ‘grote ondernemer’. Bovendien gebruikt [X] , zoals Tweco onweersproken heeft gesteld, in haar eigen algemene voorwaarden ook een exoneratie-beding, zodat aan [X] ook op grond van artikel 6:235 lid 3 BW niet met succes een beroep kan doen op het ontbreken van terhandstelling door Tweco van haar voorwaarden.
5.11.
[X] betoogt voorts dat aan Tweco geen beroep op haar exoneratie-beding toekomt omdat (zakelijk samengevat) uit de feiten blijkt dat Tweco haar werkzaamheden voor [X] herhaaldelijk zo incompetent heeft uitgevoerd dat daaruit voldoende blijkt van grove schuld in de zin van artikel 8.4 van haar algemene voorwaarden.
5.12.
De rechtbank komt tot het oordeel dat hier inderdaad sprake is van grove schuld als voormeld. Tweco, althans haar werknemer [K] , die kennelijk met deze taak was belast, heeft ten onrechte geen onderzoek ingesteld naar de vermelding in de na 15 maart 2015 door Equinix aan Tweco wekelijks verzonden berichten van Equinix, die onder meer inhielden:
“Laatste succesvolle backup: 2015-03-03 01:57:08”
Tweco heeft op geen van deze berichten enige actie ondernomen.
5.13. Dit was een aanmerkelijke nalatigheid, die ook ernstige consequenties heeft gehad, en dit was daarom zonder meer een toerekenbare tekortkoming van Tweco jegens [X] . Aangezien vast staat dat de laatste succesvolle back-up dateerde van
3 maart 2015 en dat dit uitdrukkelijk vermeld staat in het bericht van 11 april 2015, moet worden aangenomen dat diezelfde vermelding telkens ook vermeld stond in alle na
3 maart 2015 door Equinix wekelijks aan Tweco verstuurde berichten, dus op 7 maart 2015, 14 maart 2015, 21 maart 2015, 28 maart 2015, 4 april 2015 en 11 april 2015.
5.14.
Kennelijk heeft Tweco op geen van die zes berichten gereageerd, zodat moet worden aangenomen dat Tweco naar geen van die zes berichten goed heeft gekeken, althans aan geen van die berichten behoorlijk aandacht heeft geschonken. Dat is een zo stelselmatige en verwijtbare nalatigheid, dat dit ‘grove schuld’ oplevert in de zin van artikel 8.4 van de algemene voorwaarden van Tweco.
5.15.
Het beroep van Tweco op haar exoneratie-beding kan daarom niet slagen. Daaruit volgt, dat Tweco aansprakelijk is voor de als gevolg van het ontbreken van een back-up van 15 maart 2015 tot 16 april 2015 voor [X] ontstane schade. De rechtbank beoordeelt die schade als volgt.
5.16.
[X] maakt aanspraak op vergoeding van de volgende schadecomponenten en schadebedragen:
- Loon- en managementkosten € 66.513,13
- Huur € 3.666,00
- Afschrijving € 2.685,00
- IT-beheer € 4.246,50
- Berichtenverkeer € 18.578,00
- Immateriële schadevergoeding € 25.000,00
- Kosten conservatoir beslag €___ 7.057,45
Totaal: € 127.746,08
Winstderving: p.m.
5.17.
Tweco heeft al deze posten gemotiveerd betwist en daarbij onder meer, en met name, gewezen op gebrekkige onderbouwing van de gestelde bedragen en van het vereiste oorzakelijk verband tussen enerzijds het schadevoorval en anderzijds de opgevoerde schadeposten.
5.18.
De rechtbank is het met Tweco eens dat de hoogte van geen van die individuele posten en bedragen als bewezen kan worden aangenomen, en evenmin dat zij geheel dan wel grotendeels zijn veroorzaakt door het onderhavige schadevoorval. De rechtbank verwacht ook niet dat dit causale verband ooit met rechtens voldoende zekerheid zal kunnen worden aangetoond. Daarom zal de omvang van de schade moeten worden begroot en/of geschat op de voet van artikel 6:97 BW. De opgevoerde beslagkosten zullen worden beoordeeld in het kader van een proceskostenveroordeling in het eindvonnis.
5.19.
De schade is veroorzaakt door beschadiging en verlies van bedrijfsmiddelen van [X] , namelijk digitale bedrijfsgegevens. Om tot een redelijke begroting dan wel schatting te kunnen komen van de financiële omvang van die schade, definieert de rechtbank deze als het verlies van een percentage van de bruto winst van [X] over 2015, overeenkomstig het gedeelte van dat jaar gedurende welke de onderneming van [X] als gevolg van die ontbrekende bedrijfsmiddelen geen of nauwelijks tijd kon besteden aan normaal rendabele bedrijfsactiviteiten.
5.20.
Immers, zonder betrouwbaar digitaal systeem waren dossiers en systemen niet of hooguit gedeeltelijk beschikbaar zodat, naar valt aan te nemen, de medewerkers van [X] hun werktijd toen noodgedwongen op tijdrovende wijze moesten besteden aan geïmproviseerde praktische probleemoplossingen en foutenherstel, en aan de nodige communicatie met haar opdrachtgevers en andere zakelijke relaties daarover.
5.21.
Het kantoor van [X] heeft, naar valt aan te nemen, normaal gefunctioneerd tot het moment van de server-crash op 16 april 2015. Vanaf 23 april 2015 was een nieuwe server beschikbaar en kon dus in principe weer digitaal worden gewerkt, maar geenszins volledig, omdat immers de data over de periode van 15 maart tot en met 22 april 2015 ontbraken en ‘recovery’ van die gegevens achteraf onmogelijk bleek.
5.22.
De rechtbank schat dat vanaf ongeveer 1 mei 2015 geleidelijk weer min of meer normaal kon worden gewerkt. Daarom kan de periode, gedurende welke het kantoor van [X] noodgedwongen onrendabel moest werken, worden geschat op in totaal ongeveer drie weken, namelijk van woensdag 22 april tot woensdag 13 mei 2015.
5.23.
De geleden schade valt dan te berekenen als 3 / 52 deel van de bruto jaarwinst van [X] over 2015. Ook een vergelijking tussen de bruto jaarwinst over 2014 en die over 2015 kan desgewenst als aanvullende indicatie worden overgelegd.
5.24.
De rechtbank zal, alvorens verder te beslissen, [X] in de gelegenheid stellen om bij akte gegevens te verstrekken zoals hiervoor bedoeld in r.o. 5.20 tot en met 5.24. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
