Uitspraken

Voor toewijzing van een vordering tot interventie moet blijken van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van hem toekomende rechten te voorkomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zowel BTN als Familiehulp dit belang voldoende gemotiveerd hebben gesteld, nu BTN - evenals in de hoofdzaak C/08/185165 / KG ZA

16-125 - een verbod tot uitvoering van de raamovereenkomst tussen de gemeente en Familiehulp vordert, en Familiehulp juist uitvoering wenst te geven aan de raamovereenkomst die zij heeft overgenomen van TSN.

Hoewel Familiehulp evident belang heeft zich aan de zijde van de gemeente in deze procedure te scharen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om BTN dan wel Solace en BiOns met de kosten in het incident te belasten en dient Familiehulp haar eigen kosten te dragen. En ditzelfde geldt voor BTN, hoewel zij evident belang heeft bij voeging in de zaak

C/08/185163 / KG ZA 16-124, dient zij haar eigen kosten in het incident te dragen.

Spoedeisend belang

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.

De gemeente heeft aangevoerd dat eiseressen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, omdat zij daarbij geen spoedeisend belang zouden hebben dan wel te laat ageren. Dit verweer wordt verworpen. Eiseressen ageren tegen het sluiten van een (“nieuwe”) overeenkomst door de gemeente met Familiehulp, waarbij Familiehulp – voor zover de cliënten niet zijn overgestapt naar andere thuiszorgorganisaties – de gehele overeenkomst een op een overneemt van TSN, en vordert dat de gemeente het TSN-deel alsnog aan de andere raamcontractanten dient aan te bieden dan wel opnieuw dient aan te besteden. Voorts handelt de gemeente beweerdelijk onrechtmatig jegens Solace en BiOns en andere raamcontractanten en daardoor stellen Solace en BiOns (dagelijks) schade te lijden. Daarmee hebben zij een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. Dat de gemeente en Familiehulp reeds in februari 2016 tot overname van de aanbestede opdracht zijn gekomen en BTN, Solace en BiOns eerst nu daartegen opkomen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Er is in deze ook geen sprake van de zogenaamde Alcateltermijn, noch dient deze termijn in het onderhavige geval te worden toegepast. Daarbij heeft te gelden dat het in dit geval niet gaat om het gunnen van een opdracht, deze was immers al aan TSN gegund, maar om een contractovername van de reeds gegunde opdracht.

Kern van de zaak

Kort gezegd valt het onderhavige kort geding uiteen in twee vraagstukken, namelijk a) de vraag of de gemeente in strijd heeft gehandeld met enige aanbestedingsrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke beginselen door de overname van het TSN-contract door Familiehulp toe te staan en/of dit dient te worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging

en b) de vraag of de gemeente door het instellen van een zogenaamd transformatiebudget in strijd handelt met enige aanbestedingsrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke beginselen en/of dit dient te worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging, op grond waarvan volgens eiseressen ofwel het TSN-contract dient te worden aangeboden aan dan wel herverdeeld onder de andere raamcontracten dan wel dat tot een nieuwe aanbestedingsplicht leidt.

Contractsovername

Partijen zijn verdeeld of de verandering van de opdrachtnemer gekwalificeerd dient te worden als een wezenlijke wijziging (van de bepalingen van een opdracht). Op grond van het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06) en de (toekomstige) codificatie daarvan in artikel 72 van de richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en

de Raad betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten), wordt de vervanging van een ondernemer geacht een wezenlijke wijziging te zijn in de zin van het bepaalde in het Pressetext-arrest en voormelde richtlijn. Het Hof van Justitie heeft in het Pressetext-arrest in paragraaf 40 overwogen dat over het algemeen de vervanging van de contractspartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht heeft toegewezen, door een nieuwe contractspartner, dient te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht. Uitgangspunt is dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie de winnende inschrijver niet mag worden vervangen door een andere inschrijver zonder de opdracht opnieuw voor concurrentie open te stellen, tenzij deze mogelijkheid vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten. Partijen verschillen hierover van mening (meer specifiek of de gemeente een zogenaamde herzieningsclausule heeft opgenomen in de aanbestedingsstukken). Daarnaast zou het opnieuw aanbesteden van de opdracht nog uitzondering kunnen lijden in het geval van rechtsopvolging onder algemene titel of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer door een andere opdrachtnemer die voldoet aan de eerder vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie.

Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging, dient allereerst te worden onderzocht of de aanbestedingsstukken in een dergelijke wijziging voorzien. De gemeente heeft in dat kader aangevoerd dat in 4.1.25 een zogenaamde herzieningsclausule is opgenomen, die vooraf derhalve kenbaar was voor alle inschrijvers. BTN, Solace en BiOns hebben daarentegen betoogd dat van een herzieningsclausule geenszins sprake is gelet op de plaatsing van de bepaling in het aanbestedingsdocument (Eisen aan de dienstverlening) en mocht hiervan al sprake zijn, dan voldoet de bepaling niet aan de daaraan te stellen - in de jurisprudentie ontwikkelde - eisen en mist het daardoor het door de gemeente beoogde effect. Gelet op de plaatsing van de bepaling, heeft de gemeente niet bedoeld om iedere rechtsopvolging mogelijk te maken. Zij heeft - in lijn met de huidige jurisprudentie op dit punt - slechts beoogd om een rechtsopvolging onder algemene titel mogelijk te maken (fusie van de opdrachtnemer wordt immers als toelaatbaar gezien).

De voorzieningenrechter is echter met de gemeente van oordeel dat de clausule zowel ziet op rechtsopvolging onder algemene als bijzondere titel. En dat de plaatsing van de clausule (welk hoofdstuk overeenkomstig het bepaalde in 4.1.1. van de aanbestedingsstukken ziet op voorwaarden en condities aan de uitvoering van de dienstverlening) dit niet anders maakt, immers overname van de opdrachtnemer geschiedt tijdens de uitvoering van de dienstverlening en is in zoverre dus in het geheel geen opmerkelijke plaats voor deze clausule. Het betoog van eiseressen dat de herzieningsclausule niet duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zou zijn zoals artikel 72 van de richtlijn voorschrijft, kan de voorzieningenrechter eveneens niet volgen. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het arrest van het Europees Hof van Justitie van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) in rechtsoverweging 118 is overwogen dat een aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk dient te worden opgenomen in de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in de aanbestedingsstukken. Vervolgens heeft het Europese Hof, onder verwijzing naar voornoemd arrest, in het Pressetext-arrest herhaald dat het wijzigen van een voorwaarde van de opdracht zonder dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht dit uitdrukkelijk toestaan, een schending van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling kan opleveren. Nu artikel 72 van de richtlijn een codificatie van het in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ontwikkelde leerstuk van de wezenlijke wijziging vormt, dient ook het daarin opgenomen toetsingskader dat sprake dient te zijn van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule in het licht van die jurisprudentie te worden bezien. Gelet op de bewoordingen van de clausule kan niet worden gezegd dat de clausule niet duidelijk, onnauwkeurig of dubbelzinnig is. De clausule ziet onder meer op rechtsopvolging onder bijzondere titel. Niet valt in te zien waarom de gemeente dit nader dient te specificeren. Gelet op de geldende jurisprudentie en de richtlijn die reeds geïmplementeerd had moeten zijn, mag van inschrijvers immers verwacht worden dat zij weten in welke gevallen wel dan wel niet sprake is van een wezenlijke wijziging.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de arresten Wall AG (HvJ EU 13 april 2010 zaak C-91/08) en Pressetext (HvJ EU 19 juni 2008 zaak C-454/06) met het oog op het garanderen van de transparantie van procedures en de gelijke behandeling van inschrijvers als uitgangspunt geformuleerd dat het wijzigen van bepalingen van de overeenkomst tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht kan zijn wanneer de wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst. In Pressetext is daartoe een aantal criteria opgesomd op basis waarvan kan worden beoordeeld of een wijziging van een lopende overeenkomst als wezenlijk moet worden aangemerkt. Hiervan is sprake als:

(1) een aanbesteder voorwaarden invoert, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot (a) toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of (b) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;

(2) een aanbesteder de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of

(3) een aanbesteder het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

Ten aanzien van het vervangen van een contractspartner is in het Pressetext-arrest meer specifiek overwogen:

“over het algemeen dient de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming.” Hoofdregel is aldus, vervanging is niet mogelijk. Maar er zijn uitzonderingen. Het leerstuk van de wezenlijke wijziging is, zoals gezegd, gecodificeerd in artikel 72 van de richtlijn. Daarin is, voor zover hier van belang, onder meer bepaald:

Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:

(…)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de tekst van de herzieningsclausule en hetgeen in artikel 72 van de richtlijn is opgenomen, de contractsovername van het (inmiddels) failliete TSN, dat voordien in surseance van betaling (ook een insolventieregime) verkeerde door Familiehulp toelaatbaar is. Aldus is immers sprake van een rechtsopvolging onder bijzondere c.q. gedeeltelijke titel ten gevolge van insolventie, waarbij Familiehulp aan de eerder vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie voldoet en Familiehulp het contract één op één overneemt. Gelet op al deze omstandigheden mocht de gemeente overgaan tot vervanging van de contractspartner, waarbij de gemeente met name ook de belangen van de zorgbehoevende cliënten die graag hun ‘eigen’ hulp wensten te behouden en de voormalige werknemers van TSN die nu onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij Familiehulp aan de slag kunnen heeft mee laten wegen.

Voor zover eiseressen hebben bedoeld te betogen dat de gemeente geen beroep op artikel 72 van de richtlijn kan doen, is dit in principe juist, maar miskent zij hiermee dat de rechter gehouden is de bestaande wetteksten en jurisprudentie richtlijnconform te interpreteren.

Transformatiebudget

Conclusie

In de zaak C/08/185163 / KG ZA 16-124

Proceskosten beide hoofdzaken