Uitspraken

De vordering is behandeld ter zitting van donderdag 7 juli 2016.

[eiseres] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. Van Hattum.

De gemeente, vertegenwoordigd door haar manager DCW, [A] en haar personeelsadviseur [B] , is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. C. Jeurink.

[eiseres] heeft haar standpunt laten toelichten door haar gemachtigde, die daarbij gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen.

De gemachtigde van de gemeente heeft tegen de vordering verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.

De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen gemaakt.

[eiseres] is op 30 april 2010 voor bepaalde tijd in dienst getreden van de gemeente, welke arbeidsovereenkomst op 29 september 2011 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de sociale werkvoorziening van toepassing, hierna ook: cao SW. Deze cao kent in hoofdstuk 10 de volgende disciplinaire maatregelen:

a. schriftelijke berisping;

b. vermindering van verlof voor ten hoogste 2/5 deel van de voor de werknemer geldende formele arbeidsduur per week;

c. geldboete tot ten hoogste 1% van het bedrag aan het jaarloon, het bepaalde in artikel 7:650, lid 6, van het Burgerlijk Wetboek geldt in deze onverkort;

d. het onthouden van de jaarlijkse verhoging van het voor de werknemer vastgestelde loon, tot het naast hogere bedrag in de betreffende loonschaal;

e. vermindering van het loon met ten hoogste het bedrag van de laatste 2 periodieke verhogingen, een en ander voor de tijd van niet langer dan 2 jaren;

f. plaatsing in een andere functie voor bepaalde of onbepaalde tijd en met of zonder vermindering van loon;

g. schorsing voor een bepaalde tijd zonder of met gedeeltelijk genot van loon, voor ten hoogste 2/5 deel van de voor de werknemer geldende gemiddelde werktijd per week;

h. al dan niet onverwijlde opzegging van de arbeidsverhouding;

Bij brief van 12 februari 2016 is [eiseres] op non-actief gesteld. Als reden voor de op non-actiefstelling is in brief het navolgende opgenomen:

Op 11 februari 2016, rond het einde van de werktijd om 16:30 uur, is door enkele van uw collega’s geconstateerd dat u zich ophield in één van de kantoorruimtes met een mannelijke collega. Volgens hun verklaringen verrichtte u met desbetreffende collega op dat moment handelingen die niet erg gepast zijn in een werksituatie en die wij niet tolereren. Daarom hebben wij besloten u voorlopig op non-actief te stellen. Hiermee maken we ruimte om hoor- en wederhoor toe te passen, zoals het protocol voorschrijft in deze situaties.

Op 12 februari 2016 heeft [F] , ten overstaan van [G] , manager DCW beschut bedrijf, en [B] , over het gebeuren op 11 februari 2016 het navolgende verklaard, voor zover hier van belang:

Het is donderdag 11 februari rond de klok van 16:30 uur. Nadat alle medewerkers zijn vertrokken van de afdeling gaan collega [E] en ik ook richting parkeerplaats. [… . ]

Ik [zie] [eiseres] [… .] een onverlichte kantoorruimte binnengaan om de deur aan de binnenkant dicht [te] doen. [… .]

Om toch duidelijk te krijgen wat nu de reden van haar verblijf in dit kantoor was besloot ik, samen met [E] , terug te lopen het gebouw in. [… .]

[E] liep voorop, ik liep achter haar. [D] , die zich inmiddels ook bij ons had gevoegd, liep achter mij. Toen we dichter bij het desbetreffende kantoor kwamen hoorde ik gekreun. We hebben heel even aan de deur geluisterd en weer hoorde ik gekreun. Voor mij was duidelijk dat deze geluiden werden voortgebracht door [eiseres] . [… .]

[E] heeft de deur open geduwd. [… . ] Ik zag [C] in de kantoorruimte. [eiseres] heb ik op dat moment niet gezien.

Op 12 februari 2016 heeft [D] , ten overstaan van [G] en [B] , over het gebeuren op 11 februari 2016 het navolgende verklaard, voor zover hier van belang:

Het was op donderdag 11 februari rond 16:40 uur. [… .] Buiten zag ik collega’s [E] [… .] en [F] [.. .]. [E] en [F] [liepen] richting de gang van de werkruimte [… . ] [E] gebaarde mij mee te komen. [… . ] Toen we dichterbij het kantoor kwamen zag ik dat de deur dicht zat, hoorde ik duidelijk een vrouw kreunen. Dit was [eiseres] . [… .] Nadat [E] de deur had geopend riep ze uit: “betrapt”! [… .] Wat ik zag definieer ik als seksuele handelingen tussen 2 mensen en ging wel verder dan elkaar kussen.

Op 12 februari 2016 heeft [E] , ten overstaan van [G] en [B] , over het gebeuren op 11 februari 2016 het navolgende verklaard, voor zover hier van belang:

[… .] Op 11 februari 2016 ga ik aan het einde van de werkdag rond de klok van 16:30 uur naar huis. [… .] Ik [zie] [eiseres] (weer) dat kantoor in binnengaan, dat de ze de deur aan de binnenkant dicht doet en in dat kantoor verblijft maar niet de verlichting aan doet. [… .] Samen met [F] besluit ik het gebouw weer in te gaan. Op dat moment komen we [D] tegen [… .] Ik maak [D] duidelijk dat ik binnen iets geks zie gebeuren. [… .] Toen ik dichter bij dit kantoor in de buurt kwam hoorde ik [eiseres] kreunen. [… .] Het was mij duidelijk wat deze geluiden inhielden en ik associeer deze met seksuele handelingen. [… .] vervolgens heb ik de deur open gedaan. [… .] Ik keek [C] recht in zijn gezicht en zag alleen zijn bovenlijf. [… .] Zijn haar was in de war. [eiseres] kon ik niet zien.

Op 16 februari 2016 heeft [eiseres] , ten overstaan van [G] en [B] , over het gebeuren op 11 februari 2016, het navolgende verklaard, voor zover hier van belang:

[G] vraagt [eiseres] wat er gebeurd is op 11 februari 2016 om ± 16:30 uur. [… .] [C] was in een kantoor nog bezig met dossiers. [… . ] Op een of andere manier, bij het naar buiten gaan van het kantoor, beginnen we elkaar te kussen, dat wil zeggen heftig zoenen. [C] had zijn armen om mij heen. Van dwang of iets dergelijk was absoluut geen sprake. [… .] Op een gegeven moment ging de [… .] deur plotseling open. Er is genegenheid geweest tussen [C] en mij, maar niet meer dan dat. [… .]

[G] : “Was dit de eerste keer dat het gebeurde”?

[eiseres] : ja [… .]

Op 22 februari 2016 is [D] opnieuw gehoord, ten overstaan van [A] en [B] . Het navolgende werd verklaard, voor zover hier van belang:

[… .] [A] : en jij gaf aan (in het eerste hoorgesprek) wat je zag definieer je als seksuele handelingen tussen 2 mensen [… .] [A] : zag je blote lichaamsdelen, of zag je kleren die half uit waren, of zag je lichaamsbewegingen, waar baseer je dat op? [D] : ja, dan moet ik in details treden. Dat doe ik dus niet. [… .] Ik hou het bij seksuele handelingen.

Op 25 februari 2016 is [eiseres] opnieuw gehoord, ten overstaan van [A] en [B] . Het navolgende werd verklaard, voor zover hier van belang:

[… .] [A] : Hoe kijk jij terug op de situatie? [eiseres] : Het was gewoon dom [… .]

[A] : of heb jij [C] verleid? [eiseres] : nee [… .] het is in ieder geval geen bewuste actie geweest. [A] : [… .] Dus het kan zomaar zijn in dit geval dat [C] verleid is of overdonderd door jou. [eiseres] : niet bewust in elk geval. [… .] ik ben het met u eens dat dit gewoon niet kan. Ik probeer ook geen excuus te vinden voor wat gebeurd is, absoluut niet. Want ik weet dat het niet kan. [… .]

[B] de geloofwaardigheid is misschien wel aangetast als je terug zou keren in de functie assistent binnen afd. beschut? [eiseres] : ja [… .]

[A] : we gaan terug naar die donderdag [… .] [eiseres] : ik stond daar al bij de deur, de deur was half open, [C] deed de lamp uit want die zit niet naast de deur en toen…….[… .] ik ……kan ook niet zeggen wie wie zoende. Het gebeurde, en ik weet dat het geen dwang was. [… .] [C] stond zo (doet voor) tegen de tafel aan, met zijn benen wijd, ik stond er tussenin (zijn benen), we zoenden elkaar, ik draaide mij om, met mijn rug tegen hem aan. Hij zoende mij in mijn nek. En hij had een hand hier en een hand hier. (wijst aan). [A] : bij jou om je middel, zeg maar, van achteren? [eiseres] : ja. [… .] Ik ben in de nek wel heel erg gevoelig. [… .] dus kan het wel zijn dat ik geluid maakte [… .] het is een erogene zone van mij die vrij gevoelig is. [… .] toen kwam [E] [… .] toen ging de deur open. [… . ]ik heb alleen [E] gezien.

Bij brief van 7 maart 2016 laat de gemeente Enschede aan [eiseres] het navolgende weten, voor zover hier van belang:

[… . ] Op 12 februari 2016 hebben wij u schriftelijk meegedeeld dat u, [… .] per direct op non-actief bent gesteld. [… .] Omdat het niet lukt om de procedure binnen een termijn van vier weken af te ronden is besloten gebruik te maken van de mogelijkheid [… .] om de periode van non-actiefstelling met 2 weken te verlengen, dat wil zeggen tot uiterlijk 25 maart 2016.

Bij brief van 16 maart 2016 is door de gemeente aan [eiseres] een disciplinaire maatregel opgelegd, waarbij door de gemeente het navolgende is aangevoerd, voor zover hier van belang:

Besluit.

Wij leggen u de disciplinaire maatregel op als bedoeld in hoofdstuk 10 lid 1 onder f. van de Cao [… .] De maatregel houdt in dat u voor onbepaalde tijd wordt geplaatst in een andere functie. Daarbij wordt uw loon ingaande 1 april 2016 voor een periode van 6 maanden verminderd met 1 schaal. [… .]

Aanleiding voor deze maatregel.

Op 11 februari 2016 bent u rond einde werktijd door medewerkers aangetroffen in een kantoor van de DCW aan de Kuipersdijk, waarbij het licht was uitgedaan, terwijl u stond te zoenen met een collega, tevens uw leidinggevende. Het zoenen ging gepaard met een innige verstrengeling en betasting van uw lichaam in de maagstreek door uw leidinggevende. Omdat u bij deze handeling ook een duidelijk hoorbaar geluid voortbracht, in de vorm van kreunen, trok dit de aandacht van enkele medewerkers. Zij hebben de deur geopend waarbij zij u beiden aantroffen in bovengenoemde situatie.

[… .]

Zoals u weet is de DCW Beschut een organisatie waar mensen werken met beperkingen in een beschutte werkomgeving. Hun functioneren wordt mede bepaald door een goede begeleiding waarbij vertrouwen, met name in de werkleiding, een essentieel onderdeel vormt. Medewerkers kennen niet altijd hun grenzen, waaronder grenzen op het gebied van fysieke intimiteit.

In de praktijk wordt daarom veel aandacht besteed aan het respectvol met elkaar omgaan en specifiek het elkaar niet onnodig aanraken. Van leidinggevenden verwachten wij hierin een uitgesproken voorbeeldfunctie. [… .] Vanuit uw functie als assistent-werkleider hebt u deze rol, in ieder geval tot 11 februari 2016, ook altijd goed vervult.

Bovenomschreven gedrag dat u op 11 februari 2016 hebt laten zien tolereren wij niet [… .] Dat de werkleiding zich op deze op deze ongeoorloofde wijze gedraagt heeft het vertrouwen aan medewerkers, management, de organisatie en daarmee de gemeente Enschede als geheel ernstig beschaamd. De impact van uw gedrag op vooral de medewerkers en de afdeling is daarom groot. Bovendien vinden wij dat uw geloofwaardigheid als leidinggevende hierdoor ernstig is aangetast. Gevolg hiervan is dat u naar ons oordeel niet meer kunt functioneren in een leidinggevende functie binnen het beschut bedrijf. [… . ]

Vervolg.

Wij hebben de afdeling detacheringen van de gemeente Enschede verzocht om u zo spoedig mogelijk te herplaatsen in een andere passende functie. De herplaatsing zal niet gebeuren binnen het beschut bedrijf maar op een externe locatie. [… .]

Geschillencommissie.

[… .] Als u het niet eens bent met dit besluit is de geschillenbeslechtingsregeling van toepassing.

Bij brief van 9 juni 2016 deelt de gemeente aan [eiseres] , naar aanleiding van het advies van de geschillencommissie, het navolgende mede, voor zover hier van belang:

Advies geschillencommissie.

Op 26 mei 2016 hebben wij het verslag en advies van de geschillencommissie ontvangen. Dit advies nemen wij ongewijzigd over.

alsmede de gemeente te veroordelen:

om haar binnen een week na heden te plaatsen in een functie binnen de gemeente Enschede die gelijkwaardig is aan haar overeengekomen functie Assistent Werkbegeleider;

om haar binnen een week na heden te rehabiliteren bij haar collega’s en cliënten door middel van een brief waarvan de tekst luidt: Mevrouw [eiseres] heeft bij brief van 16 maart 2016 ten onrechte de disciplinaire maartregel opgelegd gekregen die inhoudt dat zij voor onbepaalde tijd in een andere functie is geplaatst waarbij haar loon vanaf 1 april 2016 voor de periode van zes maanden met één schaal is verminderd. Achteraf is gebleken dat hiervoor onvoldoende aanleiding bestond en dat de maatregel te zwaar is geweest. Wij realiseren ons dat dit voor haar ernstig beschadigend is geweest. Mevrouw [eiseres] is al vanaf 30 april 2010 aan de gemeente Enschede verbonden en heeft een onberispelijke staat van dienst gehad. Wij zullen er ook alles aan doen om de haar toegebrachte schade te herstellen.

in de kosten van dit geding.

[eiseres] legt aan haar vorderingen de hiervoor onder de vaststaande feiten opgenomen standpunten ten grondslag. [eiseres] kan zich niet vinden in de haar opgelegde sanctie, de op twee na zwaarste disciplinaire maatregel die de toepasselijke cao kent. [eiseres] stelt dat het incident niet had mogen plaats vinden, doch de heksenjacht die de gemeente naar aanleiding van dit incident op poten heeft gezet is buiten alle proporties. Zo heeft het er alle schijn van dat de gemeente het oordeel al geveld had voordat de hoorgesprekken waren afgerond. Met betrekking tot die hoorgesprekken, waarbij gebruik werd gemaakt van poppetjes en een plattegrond, stelt [eiseres] dat zij zich behandeld voelt als een kleuter. De vraagstelling was bovendien onbehoorlijk, intimiderend en vernederend. Een drietal collega’s heeft detective en luistervink gespeeld, doch feitelijk heeft niemand daadwerkelijk iets gezien van wat er is gebeurd. Het verhaal dat door de gemeente naar buiten is gebracht dat zij een “iets inniger relatie met de heer [C] had dan we hier graag willen” is op z’n minst genomen onzorgvuldig. Er was geen relatie, laat staan een innige. Het was een eenmalige, door beide betrokkenen betreurd incident, niet zijnde een misdraging als bedoeld in de toepasselijke cao. De Geschillencommissie is overigens van mening dat sprake was van ‘laakbaar gedrag’.

De motivering die de gemeente voor de sanctie gebruikt, dat binnen DCW Beschut mensen met beperkingen werken die op het gebied van de fysieke intimiteit niet altijd hun grenzen kennen, gaat niet op nu de ‘mensen met beperkingen’ allen omstreeks 16:30 uur al zijn vertrokken.

[eiseres] stelt voorts dat de gemeente zich niet heeft gedragen als goed werkgever. Zij heeft een kleine fout begaan, heeft spijt betuigd en het zal niet weer gebeuren. Van een werkgever mag een redelijke handelwijze worden verwacht, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake geweest. Zij krijgt de op twee na hoogste straf en gezien de aard van het incident en haar onberispelijke staat van dienst, was een schriftelijk berisping meer op zijn plaats geweest.

Daarnaast stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de samenstelling van de Geschillencommissie door de gemeente buitengewoon onzorgvuldig heeft plaatsgevonden.

Met betrekking tot de spoedeisendheid van de vorderingen stelt [eiseres] dat, naast een financiële aspect, haar goede naam in het geding is. Er dient zo spoedig mogelijk een rehabilitatie plaats te vinden. Voorts is de huidige functie waarin zij tewerk is gesteld niet passend en beneden haar niveau, zodat zij baat heeft bij een (voorlopig) oordeel van de kantonrechter of deze functie gelijkwaardig is aan haar eigen functie van Assistent Werkbegeleider.

De gemeente concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vorderingen omdat zij geen spoedeisend belang heeft. Subsidiair stelt de gemeente dat de vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen, nu zij zich in de onderhavige kwestie correct heeft opgesteld en niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Zij heeft zich als een goed werkgever gedragen; heeft zich gehouden aan procedurele voorschriften ingevolge de cao en zij heeft geen onredelijke maatregelen opgelegd.

Met betrekking tot de mededeling aan de afdeling stelt de gemeente dat bij gebrek aan leiding op 12 februari 2016 er iets gecommuniceerd moest worden en dat is gekozen voor transparantie om wilde geruchten te voorkomen. Daarbij speelde een rol dat er door een drietal medewerkers iets gezien en gehoord was. De insteek was om het verhaal “klein” te houden om verdere schade voor medewerkers, de organisatie en betrokkenen zelf te bepreken.

De gemeente heeft bewust gekozen voor een uitgebreid onderzoek. Het ging niet alleen om [eiseres] maar ook om een andere medewerker, iemand met een ambtelijke aanstelling. Zorgvuldigheid en waarheidsvinding stonden voorop. De gemeente is dan ook van mening dat er geen sprake was een te indringend verhoor tijdens het tweede hoorgesprek. De poppetjes en plattegrond zijn daarbij slechts gebruikt als hulpmiddel. Een gedegen onderzoek is essentieel voor een zorgvuldige besluitvorming en de daaruit voortvloeiende maatregelen. De gemeente stelt dat zij de gedragingen van [eiseres] terecht heeft aangemerkt als misdraging, nu deze gedraging onacceptabel is.

Na de hoorgesprekken is de gemeente tot de conclusie gekomen dat [eiseres] als leidinggevende niet meer terug kon keren op haar afdeling, omdat zij niet meer geloofwaardig is voor haar medewerkers. Een in tijd beperkte loonsanctie acht zij eveneens op haar plaats. Samengevat is de gemeente van oordeel dat het door haar in alle redelijkheid genomen besluit, past binnen de bevoegdheid van de gemeente.

De leden van de Geschillencommissie zijn per 1 oktober 2015 benoemd voor een periode van drie jaar. De samenstelling van de commissie wordt dus niet ad hoc benoemd nadat een klacht is binnengekomen. Daarnaast bestaat er een beletregeling in artikel 4 lid 4 van de geschillenbeslechtingregeling Het enkele feit dat een drietal leden [eiseres] als collega kennen is voor deze leden geen reden geweest om belet te vragen.

De gemeente stelt dat [eiseres] momenteel is geplaatst op een functie bij het [scholengemeenschap] als klassen-assistent. Hoewel in eerste instantie de werkzaamheden van [eiseres] voornamelijk bestonden uit schoonmaak- en opruimingswerkzaamheden, is het accent eind juni 2016 inmiddels te komen liggen op het assisteren van de docent bij lesgevende taken en bij organisatorische projecten, toezicht houden en corrigeren van gedrag van leerlingen en begeleiding van individuele of kleine groepen leerlingen. De gemeente stelt dat door de detacheringsbegeleider is aangegeven dat de functie nog niet gewaardeerd is en dat hiermee gewacht wordt tot deze uitgekristalliseerd is. De verwachting is dat de functie gelijkwaardig zal scoren met de functie van assistent werkbegeleider.