2.1.
Op 19 mei 2010 is tussen partijen - met Mageko c.s. als opdrachtnemer en [A] c.s. als opdrachtgever - een overeenkomst tot opdracht tot stand gekomen. De inhoud van de opdracht behelsde blijkens de tekst van de overeenkomst “het digitaliseren van het ontwerp van de beoogde te ontwikkelen machine, voorlopig genoemd “Proto”. Het gaat om een ontwerp voor het bouwen van een machine voor het vouwen van dozen voor tomatentelers. Het overeengekomen uurtarief bedraagt € 60,00 exclusief BTW.
2.2.
Partijen hebben voorafgaand aan de overeenkomst tot opdracht op 18 mei 2010 een ‘ontvangst- en geheimhoudingsovereenkomst’ gesloten, waarvan de inhoud, voor zover thans van belang als volgt luidt:
“(…)
Artikel 3 Definities
(..)
Lid 3.
Waar in deze overeenkomst wordt gesproken over “de Gegevens”, wordt bedoeld: alle details waarover Opdrachtgever en Opdrachtnemer op enigerwijze met elkaar hebben gecommuniceerd en betrekking hebben op de door Opdrachtgever beoogde te ontwikkelen Materialen, welke niet al aantoonbaar uit andere hoofde openbaar zijn. De details kunnen bestaan uit schriftelijke stukken, notities, computerfiles, foto’s, films, gesprekken, werkinstructies, visuele waarnemingen, door Opdrachtnemer en/of Opdrachtgever gedane vindingen enz.
Hierbij geldt wel dat Opdrachtgever pas recht heeft op De Gegevens nadat de werkzaamheden en gemaakte kosten van Opdrachtnemer conform de verstrekte opdracht en/of offerte door Opdrachtgever zijn vergoed.
Lid 4
De Duur van deze overeenkomst loopt van 15 februari 2010 tot aan het moment waarop Opdrachtgever de opdracht voor het maken van de beoogde machine aan Opdrachtnemer verstrekt.
Artikel 4 Bepalingen
(…)
Lid 3.
Opdrachtnemer verplicht zich en garandeert ten opzichte van opdrachtgever om volstrekte geheimhouding te bewaren terzake De Gegevens.
Hiertoe zal Opdrachtgever er zorg voor dragen dat Opdrachtnemer De Gegevens in een zogenaamde “Safehousemap” aangeleverd krijgt en waarvan alleen Opdrachtnemer en Opdrachtgever het wachtwoord weten.
Opdrachtnemer zal De Gegevens te allen tijde in bedoelde Safehousemap bewaren en zo nodig bewerken.
Lid 4
De Gegevens mogen op geen enkele wijze door Opdrachtnemer voor derden worden gereproduceerd, verveelvoudigd of anderszins openbaar worden gemaakt.
Lid 5.
In het geval dat Opdrachtnemer toch meent urgente redenen te hebben om derden te moeten betrekken of te informeren inzake De Gegevens (bijvoorbeeld als Opdrachtnemer de expertise van derden nodig heeft), mag Opdrachtnemer daar pas toe overgaan na uitdrukkelijke toestemming (per brief of e-mail) van Opdrachtgever.
Lid 6.
Opdrachtnemer is verplicht om ten opzichte van de door hem in te schakelen derden en personeelsleden eenzelfde geheimhoudingsplicht als onderhavige geheimhoudingsverplichting te bedingen.
Lid 7.
Opdrachtnemer is verplicht De Gegevens zodanig te bewaren dat deze niet voor onbevoegden toegankelijk zijn.
(…)
Artikel 6 Sancties
Lid 1.
Bij overtreding door Opdrachtnemer of door Opdrachtgever ingeschakelde derden van één der bepalingen uit deze overeenkomst, verbeurt Opdrachtgever door dat enkele feit der overtreding een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000,-- per overtreding en van
€ 1.000,-- voor iedere dag waarop deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van opdrachtgever op vergoeding van alle geleden schaden, gemaakte kosten en gederfde inkomsten.
(…).”
2.6.
Mageko c.s. heeft voor haar werkzaamheden telkens aan [A] c.s. facturen gezonden. Het gaat om 14 facturen vanaf 23 september 2010 tot en met 18 november 2011. Het totaal gefactureerde bedrag (productie 42 repliek in conventie, eis in reconventie) betreft € 151.010,76 (inclusief BTW). [A] c.s. heeft in totaal daarvan € 107.929,19 voldaan. De twee laatste facturen van 20 oktober 201 te weten een bedrag van € 15.101,10 en € 27.980,47 heeft [A] c.s. onbetaald gelaten.
2.7.
Vanaf de factuur van 7 februari 2011 heeft Mageko c.s. een uurtarief gefactureerd van € 30,00 per uur. Voordien heeft zij € 60,00 per uur gefactureerd. Hierover is in het gespreksverslag van 14 februari 2011 het navolgende opgenomen:
“Laatste factuur € 30 zeer gewaardeerd => toekomstige nabetaling. [eisers] zien deze tariefvermindering van [B] als een tegemoetkoming voor [eisers] in deze dure tijden (lees: ontwikkeling van de machine). [eisers] waarderen dit ten zeerste en de impact is groot omdat op dit moment de ontwikkelingskosten het zwaarste drukken! Obv de samenwerkingsgedachte willen [eisers] het nu in korting gebrachte tarief later met terugwerkende kracht verrekenen wanneer de verkoop van de machines zijn vruchten afwerpt.”
2.9.
Bij vonnis in kort geding d.d. 27 april 2012 is Mageko c.s. (in conventie) hoofdelijk veroordeeld tot afgifte, zo mogelijk tevens per digitale informatiedrager, binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan [A] c.s. van de definitieve detailtekeningen van de machine en haar onderdelen, met uitzondering van die betreffende de stapelaar en de driehoekvouwer. De vordering van Mageko c.s. in reconventie tot betaling van een bedrag van € 150.286,24 (inclusief BTW) althans een bedrag van
€ 119.000,00 (inclusief BTW), zijnde een redelijk voorschot op het bedrag waarop Mageko c.s. recht heeft en waardoor een faillissement voor Mageko c.s. kan worden afgewend, is afgewezen.
2.11.
Het antwoord van de deskundige op vraag 4 luidt als volgt:
“De machine was op 31 oktober geen volwaardig prototype dozenvouwer.
Door het ontbreken van software kon de machine niet automatisch een doos vormen.
Er kan worden gesproken van een volwaardige dozenvouwer als het traject tussen vrijgave uit het magazijn en het vormen en afvoeren van een gevouwen en verlijmde doos automatisch verloopt.
Vast te stellen eigenschappen van het prototype op 31 okt 2011
Ondergetekende kan vaststellen dat het prototype dozenvouwer geschikt was voor één type plano, in rechte of haakse uitvoering, te weten “Bangma-AGF 47/10”.
Ondergetekende kan vaststellen dat alle mechanica aanwezig was om de aanvoer- en vouwfuncties te vervullen. De verwerkingscapaciteit kan alleen worden vastgesteld bij volledig functioneren. Vele factoren (verlijming, kleine afwijkingen tussen de plano’s) zijn hiervan op invloed.
Ondergetekende heeft vastgesteld de maximale snelheden (motortoerentallen, zuigersnelheden van de aandrijfcilinders) van de gemonteerde componenten op het prototype;
- -
het magazijn kan (theoretisch) per uur 4000 plano’s vrijgeven; Factoren als stapelhoogte, transportbandoppervlak eigenschappen en kartonconditie bepalen de in de praktijk vast te stellen vrijgavesnelheid;
- -
de aanvoerbanden kunnen per uur 2400 plano’s transporteren; ook hiervan moet de haalbaarheid in de praktijk vast worden gesteld. Gecontroleerd en storingsvrij transport bij hoge snelheid is de bepalende factor. Maatvoering en vlakheid van de plano’s spelen hierbij de grootste rol;
- -
de maximale planosnelheid waarbij nog gecontroleerd lijm kan worden opgebracht is alleen in de praktijk vast te stellen. Ondergetekende heeft nergens kunnen aantreffen of er proeven zijn gedaan om dit gegeven vast te stellen;
- -
het complete vouwproces: 2400 dozen per uur. Ook hier is de maximale capaciteit alleen in de praktijk vast te stellen. Factoren die een rol spelen: lijmuithardingstijd, vouwsnelheid waarbij de plano nog heel blijft enz.
Ondergetekende heeft vastgesteld dat de meeste functies waarbij gevaar voor ernstig letsel bestond alleen functioneerden met gesloten afschermingen. Het proefdraaien kon geschieden in voor operators veilige omgeving.
Alleen de invoerbaan en magazijn waren onbeschermd waardoor deze zones onveilig waren voor de operators.”
2.12.
Het antwoord van de deskundige op vraag 5 luidt als volgt:
“De machine had in de staat waarop deze zich op 31 oktober 2011 bevond niet de potentie een volwaardig prototype te
zijn.
Zoals eerder beschreven ontbrak de software voor automatisch bedrijf; zonder deze software kon niet worden gesproken van een volwaardige dozenvouwer,
Alleen met een langere tijd automatisch werkende machine kan worden vastgesteld of alle functies blijvend goed en storingsvrij werken.
Het kenmerk van verwerkingsmachines als deze is dat het te verwerken product (ook wel aangeduid als “levend product”) niet constant is qua afmeting en structuur. De afwijkingen moeten te allen tijde door de machine worden opgevangen.
Voorwaarde bij het effectief testen van een machine die dergelijke producten verwerkt is dat de uitgangspunten bij aanvraag helder zijn geformuleerd.
Nergens in de dossiers heeft ondergetekende een stuk kunnen vinden waarop staat omschreven waaraan het prototype mechanisch functioneel exact moet voldoen, waarvan de belangrijkste (en noodzakelijkste):
- voor welke plano wordt de machine definitief gebouwd (met exacte planospecificaties, inclusief leverancier en maat- en vormtoleranties);
Het revolutionaire in het machineontwerp waarover dit rapport handelt, is dat er minimale instelmogelijkheden zijn voor de operator. Klassieke dozenvouwmachines zijn veelal voorzien van vele instelmogelijkheden, hetgeen veel kennis vraagt van de operator. Zoals eerder beschreven mogen bijv. onderlinge afwijkingen van de te verwerken plano’s in de machine zoals nu gebouwd, niet groter zijn dan enkele millimeters.
- gewenste capaciteit van de machine (aantal dozen per tijdseenheid, stapelhoogte in de plano ontstapelaar).
Het was 31 oktober 2011 dus niet mogelijk op basis van uitgangspunten vast te stellen of het prototype mechanisch-functioneel gezien een volwaardige dozenvouwer kon
zijn.
Bijvoorbeeld problemen rond 31 oktober 2011 met de driehoeksvouwers die niet geschikt bleken voor de plano’s waarmee proef werd gedraaid hadden daardoor kunnen worden voorkomen.
2.13.
Het antwoord van de deskundige op vraag 6 luidt als volgt:
1:
De machine had in de staat waarop deze zich op 31 oktober 2011 bevond wel de potentie een volwaardig prototype dozenvouwer te
worden.
In feite was het testen, en niet eens automatisch, nauwelijks begonnen toen het proces door [A] c.s. werd stilgelegd.
Ondergetekende stelt vast, op basis van de gekozen functieoplossingen, de aanwezige mechanische uitvoering daarvan, en zijn jarenlange ervaring in het ontwerpen van soortgelijke machines voor productieautomatisering, dat het prototype met grote waarschijnlijkheid naar behoren werkend is te krijgen.
De oplossingen liggen in de sfeer van aanpassingen en aanvullingen aan de machine zoals die er nu bijstaat.
Primair uit te voeren acties:
- -
ondubbelzinnig vastleggen voor welk type en merk plano, met toelaatbare maat- en vormtoleranties, de machine wordt aangepast, en dus toegepast in gebruik in het vervolg;
- -
aanpassen van de driehoekvouwers enz. voor deze plano*;
- -
ontwikkelen van software voor automatisch bedrijf.
Pas na voltooiing van dit stadium kan op effectieve wijze verder worden getest** en conclusies worden getrokken over functionaliteit, betrouwbaarheid, productiesnelheid, wenselijkheid tot meer instelbaarheid, enz.
* [X] heeft verklaard hij begin 2012 modificaties heeft aangebracht op de driehoekvouwers, zodat deze nu wel functioneren met de “haakse” plano. Hij heeft dit ter plaatse met succes gedemonstreerd (enkele malen in handbediening). Of het constant goed werkt kan alleen in automatisch bedrijf worden vastgesteld.
**Testen betekent in dit verband het volautomatisch produceren van zeker een aantal duizend dozen.
2:
Beide partijen zijn in gezamenlijk overleg en goede harmonie gestart met het ontwikkelingstraject van deze dozenvouwmachine. De officiële opdracht van [A] c.s. aan Mageko van 19 mei 2010 behelsde het maken van een digitaal ontwerp. Zoals op te maken uit de gespreksverslagen zijn onderweg vele beslissingen tot aanvullingen en veranderingen gemaakt. Met het eindresultaat van de digitale modellen (vlak voor het vervaardigen van de machine) konden alle partijen instemmen. Uit de gespreksverslagen is op te maken dat beide partijen instemmen functionaliteit van de diverse (digitaal getoonde) onderdelen.
De maakfase vangt aan zonder een duidelijke schriftelijke opdracht waarin wodt omschreven wat vervaardigd gaat worden. Nergens in de stukken en dossier heeft ondergetekende een opdrachtbevestiging kunnen vinden. Zoals in de voorgaand paragraaf opgemerkt heeft ondergetekende nergens in de dossiers een stuk kunnen vinden waarop staat omschreven waaraan het prototype mechanisch-functioneel
exact
moet voldoen, ook ontbreekt een duidelijke planning, waardoor geen goed zicht kon zijn op de werkelijk voortgang. Wel is er een specificatie gemaakt voor de besturing (Zie Bijlage B14).
3:
Mageko is begonnen met de vervaardiging in juni 2011; begin september 2011 stond de mechanica opgesteld. In oktober is de machine bekabeld en voorzien van (onvolledige, want alleen voor handbediening) software. Toen moest het proefdraaien nog beginnen.
Ondergetekende constateert dat de software bij [C] voor automatisch bedrijf nog niet was geïnstalleerd, en volgens de verklaring van [C] ook nog niet ontwikkeld. Zie Hoofstuk 2.
Ondergetekende stelt vast op basis van ruime ervaring met projecten van deze omvang en moeilijkheidsgraad, binnen een ontwikkelomgeving van deze omvang met beperkte capaciteit, een doorlooptijd van 5 maanden om te komen tot een goed werkend prototype niet realistisch is ingeschat.
Vooral gezien de constatering dat gedurende de maakfase nog diverse (tijdrovende) verandering een aanvullingen zijn aangebracht (veelal in onderling overleg tussen de partijen), en dat de software voor automatisch bedrijf nog moest worden ontwikkeld.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
