RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 6086967 \ HA VERZ 17-89 en
6093127 \ HA VERZ 17-91a
Beschikking van de kantonrechter van 23 oktober 2017
[X]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij inzake zaaknr 6086967 \ HA VERZ 17-89,
tevens verwerende partij inzake zaaknr 6093127 \ HA VERZ 17-91,
hierna te noemen [X] ,
gemachtigde: mr. E.P.W.A. Bink, toegevoegd onder nummer 2FM6917,
de stichting
STICHTING ZORGGROEP OUDE EN NIEUWE LAND,
gevestigd te Steenwijk,
verzoekende partij inzake zaaknr 6093127 \ HA VERZ 17-91,
tevens verwerende partij inzake zaaknr 6086967 \ HA VERZ 17-89,
hierna te noemen ZONL,
gemachtigde: mr. A.E. Doornbos.
1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- het op 21 juni 2017 door [X] ingediende verzoekschrift ex artikel 7:681 BW, tevens houdende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding ex artikel 223 Rv, met producties 1 t/m 9 (zaaknummer 6086967 \ HA VERZ 17-89);
- het op 22 juni 2017 door ZONL ingediende voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tevens houdende het verzoek ex artikel 7:677 lid 2 BW jo artikel 7:686a lid 4 sub a BW, met producties 1 t/m 11 (zaaknummer 6093127 \ HA VERZ 17-91);
- de brief van mr. Bink van 18 september 2017;
- de brief met aanvullende producties 12 t/m 16 van mr. Doornbos van 20 september 2017;
- de brief met productie 17 van mr. Doornbos van 21 september 2017.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 25 september 2017 plaatsgevonden. De beide raadslieden hebben een pleitnota voorgedragen en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
4 De beoordeling
4.1.
Gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 BW is het verzoek van [X] (gebaseerd op artikel 7:681 BW) en het verzoek van ZONL (gebaseerd op artikel 7:677 BW) tijdig ingediend.
4.2.
In het onderhavige geval is sprake geweest van een ontslag op staande voet. De dringende reden voor dit ontslag is door ZONL neergelegd in de brief van 26 april 2017. Daaruit blijkt dat het maken van de foto van een cliënt (ontkleed en met zichtbaar feces op de buik en schaamstreek) en het versturen van deze foto naar een collega, de gebeurtenis is geweest die aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Uit de stukken blijkt dat het voor [X] duidelijk is geweest om welke gebeurtenis het ging.
4.3.
Met het oog op de verzoeken van zowel [X] als ZONL dient allereerst beoordeeld te worden of er sprake is geweest van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW die het ontslag kan rechtvaardigen. Bij die beoordeling moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de arbeidsovereenkomst, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben (o.a. Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643 Schrijvers/Van Essen).
4.4.
De kantonrechter stelt voorop dat de mensonterende situatie die [X] en haar collega in de nachtdienst van 17 op 18 april 2017 aantroffen een wantoestand is die niet in de zorginstelling had mogen voorkomen. Daarover zijn beide partijen het wel eens. [X] was erg boos vanwege de situatie, omdat de vervuiling niet eerder door haar collega tijdens de voorafgaande dienst was opgemerkt en de bewoonster wel moest lijden onder de gevolgen van de langdurig aanwezige, ingedroogde vervuiling vanwege de rode plekken in haar liezen. Materiaal om haar te verschonen was niet direct beschikbaar. Bij de beoordeling van het ontslag is ook van belang dat [X] onbetwist heeft gesteld dat het voor haar een zware nachtdienst was omdat meerdere bewoners op sterven lagen en het mede daardoor erg druk was. [X] zelf had last van kaakpijn. Tijdens een cursus kort ervoor was [X] duidelijk gemaakt dat collega’s rechtstreeks op gedrag aangesproken moesten worden om de zorgverlening te verbeteren, aldus [X] in haar brief aan de bestuurder van ZONL van 16 mei 2017. Dat heeft [X] wel erg letterlijk genomen.
4.5.
ZONL heeft het handelen van [X] (het maken van de foto en het versturen ervan) aangemerkt als intimiderend…jegens de cliënt en als het grovelijk veronachtzamen van haar plichten als werkneemster. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter niet gebleken van intimidatie van [X] jegens de (dementerende) bewoonster. Gesteld noch gebleken is dat zij er toen of later zelfs maar iets van heeft gemerkt. [X] heeft ter zitting (en overigens ook in de processtukken) verklaard dat zij de aangetroffen situatie verschrikkelijk vond voor de bewoonster en dat zij het voor haar wilde opnemen. Daarom wilde zij de collega uit de eerdere dienst aanspreken op wat zij had aangetroffen. Volgens [X] was het haar in eerdere, vergelijkbare situaties overkomen dat zij niet op haar woord werd geloofd als zij een onbehoorlijke situatie aan de kaak stelde. Om discussies te voorkomen heeft zij in dit geval een foto gemaakt en verstuurd. De kantonrechter acht niet aannemelijk dat het de intentie van [X] was om de bewoonster te intimideren. Dit wordt versterkt door het feit dat vaststaat dat het gezicht van de bewoonster niet op de foto zichtbaar was. Het ging [X] erom de wantoestand aan de orde te stellen. Daarmee had zij juist het belang van de kwetsbare bewoonster, die niet voor zichzelf kon opkomen, voor ogen. Het motief van [X] strookt ook met de inhoud van haar whatsappbericht aan haar collega. Dat andere, onjuiste motieven een rol hebben gespeeld of dat [X] bij de verschoning van de bewoonster tekort is geschoten, is door ZONL niet gesteld of anderszins gebleken. De stelling dat [X] meerdere regels heeft overtreden, waaronder de Beroepscode Verpleegkundigen en Verzorgende, is wel aangevoerd, maar niet nader toegelicht en onderbouwd en wordt daarom gepasseerd.
4.6.
De kantonrechter stelt wel vast dat door het handelen van [X] , ondanks haar goede bedoelingen, de privacy van de bewoonster in geding is gekomen. Door de foto te versturen heeft [X] de macht over de foto uit handen gegeven, zodat de foto ook in verkeerde handen en/of bij een breder publiek terecht had kunnen komen, met wellicht negatieve gevolgen voor (ook) ZONL van dien. [X] had er ook voor kunnen kiezen de foto te maken en alleen dan aan bijvoorbeeld haar leidinggevende te tonen indien ontkend werd dat sprake was van een wantoestand. Daarbij komt dat [X] in de bewuste nacht werd vergezeld door een collega, zodat de vraag rijst of het nu wel echt nodig was een foto als bewijsmiddel te maken. Vaststaat dat de collega niet heeft gezien dat [X] de foto heeft gemaakt. De kantonrechter wil aannemen dat [X] impulsief, uit verontwaardiging en boosheid heeft geacteerd.
4.7.
Het maken en versturen van de foto rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden het ontslag op staande voet niet, ook al had [X] anders kunnen en behoren te handelen. ZONL had een ander, veel lichter middel kunnen en behoren in te zetten om [X] terecht te wijzen. Ook speelt een rol de duur van het dienstverband (vanaf februari 2005) en dat [X] , behoudens een schriftelijke berisping in 2015, naar behoren heeft gefunctioneerd, wat niet alleen blijkt uit de verklaring van haar voormalig leidinggevende, maar ook door ZONL is erkend in die zin dat zij heeft gesteld dat [X] over het algemeen haar werkzaamheden goed heeft verricht.
4.8.
De kantonrechter komt derhalve tot de slotsom dat het handelen van [X] in de nachtdienst van 17 op 18 april 2017 geen dringende reden oplevert om een ontslag met onmiddellijke ingang te rechtvaardigen. Dit betekent dat de door ZONL verzochte verklaring voor recht moet worden afgewezen. Hetzelfde lot treft het verzoek om toekenning van een vergoeding aan ZONL ten laste van [X] op basis van artikel 7:677 BW. Dit verzoek moet eveneens worden afgewezen. Voorts betekent dit dat [X] terecht aanspraak maakt op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW en op de transitievergoeding. Tevens komt aan [X] in deze situatie het recht toe om op grond van artikel 7:681 om toekenning van een billijke vergoeding te vragen, zoals zij heeft gedaan. Op deze vergoedingen zal hierna worden ingegaan.
4.9.
Wat betreft de hoogte van het salaris van [X] heeft ZONL in haar verzoekschrift (onder 11) gesteld dat op grond van het basissalaris van € 1.976,29 bruto per maand vermeerderd met € 1.181,64, zijnde het gemiddelde van de vaste loontoeslagen over drie maanden (februari, maart, april 2017), en vermeerderd met vakantiegeld en eindejaarsuitkering, moet worden uitgegaan van een maandsalaris van € 3.649,30 bruto. [X] heeft de juistheid van dit bedrag erkend, zodat de kantonrechter bij verdere berekeningen zal uitgaan van dit bedrag.
Gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW
4.10.
Hoewel in de arbeidsovereenkomst van partijen een opzegtermijn voor de werkgever is opgenomen van twee maanden, is in de toepasselijke cao bepaald dat de wettelijke opzegtermijn van toepassing is. Gelet op dit laatste gaat de kantonrechter voor de berekening van de opzegtermijn voor de werkgever uit van artikel 7:672 lid 2 onder c BW. Dat betekent dat de opzegtermijn in dit geval drie maanden bedraagt. Aangezien [X] niet nader heeft toegelicht of, en zo ja, welk bedrag nog openstaat wegens loon over de periode van 26 april 2017 tot en met 30 april 2017, ziet de kantonrechter geen aanleiding voor toekenning van een bedrag over deze periode. Het gemiddelde loon over de aansluitende periode van drie maanden wordt, uitgaande van eerder genoemd maandsalaris, berekend op een bedrag van € 10.947,90 bruto. Dit bedrag zal aan [X] worden toegewezen.
4.11.
Uitgaande van de aanvang van het dienstverband op 14 februari 2005 en het einde daarvan op 26 april 2017 en een bruto maandsalaris van € 3.649,30, komt de transitievergoeding volgens de berekening van de kantonrechter uit op afgerond € 15.813 bruto. Dit bedrag zal eveneens in het kader van het verzoek van [X] aan haar worden toegewezen.
4.12.
[X] heeft recht op een billijke vergoeding, omdat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding acht de kantonrechter de volgende omstandigheden van belang.
Het ontslag op staande voet houdt geen stand, weliswaar omdat geen dringende reden is aangenomen, maar de handelwijze van [X] is, zoals hiervoor is overwogen, niet vrij van kritiek. Dit heeft een neerwaartse invloed op de hoogte van de vergoeding.
4.13.
Indien [X] de vernietiging van de opzegging zou hebben verzocht, dan zou dat verzoek zijn toegewezen en zou [X] recht hebben op betaling van het overeengekomen (gemiddeld) loon van € 3.649,30 bruto per maand inclusief toeslagen. Die loonaanspraak mag worden verdisconteerd in de hoogte van de billijke vergoeding. De billijke vergoeding dient in beginsel gelijke tred te houden met (onder meer) de omvang van de loondoorbetalingsverplichting na de vernietiging van het ontslag, teneinde gelijkheid te bewerkstelligen tussen de uitkomsten van de beide opties die een werknemer heeft. Hierbij moet worden opgemerkt dat in het algemeen niet met zekerheid valt te voorspellen hoe lang een arbeidsovereenkomst zal duren indien niet de vernietiging is ingeroepen. In het onderhavige geval lijkt niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog lang zou hebben voortgeduurd. [X] zelf gaat uit van ten minste nog een jaar. ZONL heeft gesteld dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding vanwege, kort samengevat, het commentaar dat [X] op haar collega’s heeft en vooral de manier waarop zij dat commentaar uit. Zij heeft haar mening altijd direct klaar en legt haar wil op aan anderen, aldus ZONL. Zij staat ook niet open voor kritiek. Collega’s van [X] zijn blij dat zij is ontslagen. [X] is dominant. Deze aanklachten zijn kort voor de zitting onderbouwd met een anonieme verklaring van een collega van [X] . De kritiek van ZONL op het gedrag van [X] en de anonieme verklaring hebben [X] ertoe gebracht te berusten in het ontslag. Die berusting is vanwege die kritiek te begrijpen.
4.14.
Bij de door ZONL geuite, stevige kritiek plaatst de kantonrechter twee kanttekeningen. Het is in de eerste plaats opvallend dat de kritiek kennelijk niet eerder, in functioneringsgespreksverslagen of iets vergelijkbaars, terecht is gekomen, al aangenomen dat die gesprekken met [X] zijn gehouden, want behalve de berisping uit 2015 zijn door ZONL geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat haar kritiek met [X] eerder is gedeeld. In de berisping van juli 2015 staat wel dat mensen bang zijn voor je reactie als ze je kritisch aanspreken. Het valt op dat ZONL vooral nú met stevige kritiek komt aanzetten. De tweede kanttekening is dat behalve in de berisping van juli 2015 wel meer aanknopingspunten zijn te vinden die maken dat [X] in de omgang met anderen – om zo te zeggen – niet gemakkelijk is. Zo valt in de verklaring van de vroegere leidinggevende van [X] ook te lezen dat zij (kordaat) duidelijk is, gevraagd en ongevraagd kritisch is, en haar visie duidelijk weet te onderbouwen. Ook is [X] op 1 juni 2017 onaangekondigd op een besloten personeelsbijeenkomst verschenen wat, gegeven het ontslag op staande voet, nu niet direct voor de hand lag. [X] lijkt niet steeds met de nodige diplomatiek te handelen en te spreken.
4.15.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de kantonrechter ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst tot 1 december 2017 zou hebben voortgeduurd. Aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst, indien het ontslag op staande voet was vernietigd, wegens verstoorde verhoudingen op verzoek van ZONL met ingang van deze datum zou zijn ontbonden. De arbeidsverhouding is, kort gezegd, verziekt. Uitgaande van het door ZONL berekende gemiddelde salaris over drie maanden van € 3.649,30 bruto per maand, komt de loonaanspraak over de periode mei tot en met november 2017 uit op een bedrag van afgerond € 25.545 bruto. De kantonrechter laat wegens een te grote onzekerheid buiten beschouwing of het [X] zou zijn gelukt eerder afscheid van ZONL te nemen wegens het vinden van een andere baan.
4.16.
Ingeval van beëindiging per 1 december 2017 zou eiser recht hebben op een transitievergoeding van afgerond € 16.726 uitgaande van hetzelfde gemiddelde salaris. Of [X] in dat geval ook recht zou hebben op een billijke vergoeding is te onzeker om daarmee rekening te houden. De neerwaartse invloed die het aan [X] te maken verwijt op het punt van de foto heeft op de hoogte van de vergoeding (zie rov. 4.12.) wordt gecompenseerd door de omstandigheid dat ZONL de kritiek op [X] , behoudens de berisping van juli 2015, kennelijk niet eerder en in elk geval niet gestructureerd met haar heeft besproken. Dat kan ZONL worden aangerekend. Gesteld noch gebleken is dat ZONL financieel gezien niet of onvoldoende in staat is een billijke vergoeding te betalen.
Het vorenstaande leidt tot de volgende rekensom (telkens afgerond):
- verondersteld loon t/m 30/11/2017 € 25.545
- bij: veronderstelde transitievergoeding per 30/11/17 € 16.726
- af: werkelijke transitievergoeding per 26 april 2017 € 15.813
- af: loon over de opzegtermijn € 10.947
--------------
- billijke vergoeding € 15.511.
4.17.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om naast de hierna volgende kostenveroordeling aan [X] nog een vergoeding voor kosten rechtsbijstand en/of voor extra reiskosten toe te wijzen.
4.18.
Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij zal ZONL worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 78,= voor griffierecht en € 600,= voor salaris gemachtigde.