Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de [verweerder] een transitievergoeding en/of billijke vergoeding moet worden toegekend.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsverhouding en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. Bovendien heeft [verweerder] zich eerst op 29 september 2017 ziek gemeld nadat hij op 28 september 2017 de hiervoor onder 2.6. vermelde brief van SCW heeft ontvangen en in de avond van 28 september 2017 door SCW onder meer de bedrijfssleutels en de leaseauto zijn opgehaald bij [verweerder] . Dat [verweerder] zich voordien en wel op 28 september 2017 al in contact heeft gesteld met zijn huisarts en bloed zou hebben late prikken, zoals door hem is gesteld, betwijfelt de kantonrechter aangezien in het overgelegde journaal van de huisarts d.d. 18 oktober 2017 hiervan geen melding wordt gemaakt. Het lijkt er derhalve op dat [verweerder] zich heeft ziek gemeld in reactie op de door SCW ingezette actie.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

SCW voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , kort gezegd, hieruit bestaande dat [verweerder] allerlei frauduleuze handelingen heeft verricht alsmede dat bij afwezigheid van [verweerder] in diens bureau allerlei aanslagen en dwangbevelen van de belastingdienst werden aangetroffen zonder dat hiervan melding is gemaakt. [verweerder] daarentegen betwist dat sprake is frauduleuze handelingen. De werkdruk is hem zodanig boven het hoofd gestegen dat er te weinig tijd overbleef voor de administratieve taken. [verweerder] ontkent dat hij delen van de administratie heeft verwijderd, zoals SCW stelt. De boetes die opgelegd zijn door de fiscus zijn veroorzaakt omdat het al jarenlang niet goed gaat met de onderneming, er is sprake van betalingsonmacht. Ook waren SCW en de accountant reeds vanaf 17 mei 2017 bekend met de achterstalligheden/onvolledigheden jegens de belastingdienst

SCW stelt weliswaar dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan frauduleuze handelingen maar op basis van de overgelegde stukken kan de kantonrechter niet tot die conclusie komen. Dat de administratie niet op orde is, staat buiten kijf, evenals de omstandigheid dat [verweerder] hier diverse keren op is aangesproken door de accountant [A ] . Dit is echter van een andere orde dan frauduleus handelen en van de zijde van SCW is ook niet concreet gesteld waaruit dat frauduleus handelen heeft bestaan. Voor zover SCW bedoeld heeft haar stelling te onderbouwen met de kort voor de mondelinge behandeling, te weten op vrijdag 27 oktober 2017, overgelegde producties overweegt de kantonrechter dat SCW het elftal producties pas de werkdag voor de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht. Eerst tijdens de mondelinge behandeling heeft SCW een toelichting gegeven op de producties, waaronder productie 17 zijnde een verklaring van [A ] met afschriften uit de financiële administratie. Tijdens de mondelinge behandeling heeft SCW zich op het standpunt gesteld dat uit deze stukken blijkt dat [verweerder] alle boekingen van 2015 heeft verwijderd en vanaf 7 augustus 2015 opnieuw heeft ingevoerd. In dit verband heeft SCW gewezen op de bijgevoegde uitdraai van de Winst- en Verliesrekening 2015 die gedateerd is op 26 januari 2017 en die volgens [A ] niet uitgedraaid had kunnen worden als de administratie pas in augustus 2017 zou zijn ingevoerd.

De kantonrechter overweegt dat de stelling van SCW niet zonder meer duidelijk is op basis van de overgelegde stukken. De producties zijn in de eerste plaats slecht leesbaar en gelet op de wijze waarop SCW de producties in de procedure heeft gebracht, hebben zowel SCW als de kantonrechter zich hierop onvoldoende kunnen voorbereiden. Dit dient voor rekening van SCW te blijven. SCW heeft weliswaar gesteld dat de Winst- en Verliesrekening 2015 is gebaseerd op een volledig ingevoerde administratie, maar waar zulks uit zou blijken, is de kantonrechter niet duidelijk. Ook indien de stellingen van SCW dat [verweerder] alle boekingen van 2015 heeft verwijderd in augustus 2017 opnieuw heeft ingevoerd, zou worden gevolgd, staat hiermee niet vast hoe en op welke wijze [verweerder] frauduleus zou hebben gehandeld. SCW heeft dit ook niet nader gesteld.

Daarentegen is wel genoegzaam komen vast te staan dat [verweerder] geen opening van zaken heeft gegeven aan SCW en/of de accountant over de achterstalligheden en onvolledigheden jegens de fiscus. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat SCW vanaf 17 mei 2017 bekend moet zijn geweest dat er dwangbevelen waren, maar hij heeft ook erkend dat hij ‘niet sterk communicatief’ daarover is geweest. Uit het, volgens SCW nog beperkte, aantal aanslagen en dwangbevelen dat van de zijde van SCW in het geding is gebracht, blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat [verweerder] geen openheid van zaken heeft gegeven over de ernstige tekortkomingen jegens de fiscus. Weliswaar had ook van SCW meer voortvarendheid verwacht mogen worden teneinde ter zake duidelijkheid te verkrijgen (zeker na de ‘clash’ op 17 mei 2017 toen de bedrijfsbus staande is gehouden), maar duidelijk is dat die openheid niet door [verweerder] is verschaft. Gewezen wordt op de e-mailcorrespondentie van 19 mei 2017 waarin [A ] vermeldt dat het van [verweerder] ontvangen grootboek van 2015 niet aansluit op de eveneens door [verweerder] aangeleverde kolommenbalans en de inhoud van de e-mailberichten van 3 juli 2017 en 4 september 2017.

[verweerder] heeft gesteld dat hij door hoge werkdruk onvoldoende tijd had om zich bezig te houden met de financiële administratie, doch dit verweer kan hem niet baten. De kantonrechter wil best geloven dat [verweerder] gedurende kortere of langere tijd (te) veel werk op zijn bord heeft gekregen (in dit verband wordt gewezen op het e-malbericht van 3 juli 2017 waarin [A ] vermeldt dat [verweerder] drie weekenden heeft om extra tijd te besteden aan de afronding van de administratie), maar gelet op de functie van [verweerder] en zijn opleiding en ervaring moet het voor [verweerder] zonder meer duidelijk zijn geweest dat aan de aangiftes naar de fiscus prioriteit gegeven dient te worden om boetes te voorkomen. Door de achterstalligheden met de belastingdienst zo te laten oplopen als [verweerder] heeft gedaan en hierover vervolgens geen openheid te verschaffen richting SCW, heeft [verweerder] zich verwijtbaar gedragen en wel zodanig dat van SCW niet verlangd kan worden het dienstverband met [verweerder] die een verantwoordelijke functie heeft vervuld bij SCW, te laten voorduren.

Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Aan bespreking van de subsidiair aangevoerde grond voor ontbinding wordt derhalve niet toegekomen. Ook is, gelet op hetgeen reeds is overwogen onder 4.3., herplaatsing niet aan de orde. Het verzoek van SCW zal dan ook worden toegewezen en de arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 januari 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

SCW heeft zich op het standpunt gesteld dat aan [verweerder] , gelet op de gehele gang van zaken, geen enkele vergoeding toekomt. De kantonrechter overweegt hierover dat er inderdaad geen gronden zijn om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Voor toekenning van een billijke vergoeding is immers alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van SCW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een SCW zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een SCW grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een SCW een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. In dit kader wil de kantonrechter overigens niet onvermeld laten dat de uitlatingen die door [C] zijn gedaan, uiteraard niet door de beugel kunnen, ook niet als hij nadien zijn verontschuldigingen daarvoor zou hebben aangeboden. Echter, het zijn niet deze uitlatingen die tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst hebben geleid, zodat zulks niet tot het toekennen van een billijke vergoeding kan leiden.

Wat betreft de vraag of aan [verweerder] een transitievergoeding dient te worden toegekend overweegt de kantonrechter dat uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de SCW aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de SCW is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan zodat SCW in beginsel een transitievergoeding verschuldigd is. Dit is eerst anders indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c. BW).

Anders dan SCW, is de kantonrechter van oordeel dat het handelen c.q. nalaten van [verweerder] niet gekwalificeerd kan worden als ernstig verwijtbaar. Hiervoor wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder rechtsoverwegingen 4.5. e.v. reeds is overwogen. Van belang is daarbij dat SCW ook heeft bijgedragen aan de ontstane situatie door niet tijdig adequate actie te ondernemen. Bovendien valt niet uit te sluiten dat de onheuse en denigrerende uitlatingen van de zijde van [C] aan [verweerder] er aan hebben bijgedragen dat [verweerder] geen openheid van zaken heeft gegeven. Een en ander betekent dat [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding.

Het volgende punt dat partijen verdeeld houdt betreft de hoogte van de transitievergoeding. In dit verband is niet alleen van belang met ingang van welke datum [verweerder] in dienst is getreden van SCW, maar ook wat de hoogte is van het salaris is. [verweerder] stelt dat rekening gehouden dient te worden met verkapt salaris ad € 1.500,00 netto, zijnde een bedrag van € 3.000,00 bruto.

Wat betreft de datum met ingang van wanneer [verweerder] in dienst is getreden bij SCW, overweegt de kantonrechter dat de door SCW overgelegde overeenkomst die volgens SCW heeft gegolden vanaf 18 juni 2014 tot en met 31 december 2014 niet uitsluit dat tussen hen een arbeidsovereenkomst is gesloten. De betreffende overeenkomst heeft immers als kop ‘overeenkomst tot uitvoering van arbeid (betaald/onbetaald) of stage in het kader van een penitentiair programma (PP)’. Nu uit de door [verweerder] overgelegde loonopgave over het jaar 2014 blijkt dat [verweerder] met ingang van 1 juli 2014 het minimumloon heeft ontvangen van SCW, alsmede dat hij premies werknemersverzekeringen verschuldigd is geweest, dient uitgegaan te worden van een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ingaande 1 juli 2014.

Wat betreft de hoogte van het salaris stelt SCW zich op het standpunt dat het laatstgenoten salaris € 1.565,40 bruto per maand exclusief vakantietoeslag bedraagt. [verweerder] daarentegen stelt dat hij naast het genoemde bedrag, een bedrag van € 1.500,00 netto per maand ontving als onkostenvergoeding/verkapt loon. Tot deze constructie werd volgens [verweerder] in overleg besloten omdat door de gemeente [D] loonbeslag werd gelegd vanwege de door [verweerder] gepleegde oplichting ten gevolge waarvan [verweerder] een bedrag van ruim € 2.000.000,00 diende te voldoen aan de gemeente [D]

Vaststaat dat met ingang van 1 september 2015 de functie van [verweerder] is omgezet van controller naar logistiek/administratief medewerker en het salaris werd verlaagd van € 2.198,00 naar € 1.507,80 bruto per maand. Ook is niet betwist dat vanaf medio 2015 loonbeslag is gelegd en dat in verband hiermee het salaris van [verweerder] is aangepast ingaande september 2015. Voorts is niet (gemotiveerd) betwist dat [verweerder] maandelijks, naast zijn reguliere salaris, een bedrag van € 1.500,00 netto ontving. [C] heeft weliswaar gesteld dat hij [verweerder] bedragen in privé heeft geleend, maar ter zake is niets op schrift gesteld. [A ] heeft meegedeeld dat de nettobetalingen zijn geboekt op de rekening-courant van [C] .

De kantonrechter overweegt in de eerste plaats dat SCW in het verzoekschrift geen melding heeft gemaakt van de nettobetalingen. Ook in haar ‘verweerschrift naar aanleiding van tegenverzoeken tevens inhoudende pleitnota’ heeft zij slechts gesteld dat [C] in privé [verweerder] regelmatig een bedrag heeft voldaan. Van een lening wordt ter zake van deze bedragen niet gerept. Gelet op de door [verweerder] overgelegde berekening van het voor hem beschikbare budget ad ruim € 47.000,00 bruto, waarvan onbetwist is gesteld dat deze berekening in 2015 is opgesteld in verband met de wijziging van de arbeidsovereenkomst ingaande 1 september 2015, acht de kantonrechter het op basis van de overige, hiervoor genoemde, omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, voldoende aannemelijk dat in verband met het gelegde loonbeslag geopteerd is voor een andere wijze van betaling van het salaris van [verweerder] . Immers, de functie van [verweerder] is inhoudelijk gezien niet gewijzigd (sterker nog: uit het hiervoor genoemde verweerschrift blijkt dat SCW [verweerder] als enige financiële medewerker, hard nodig had) zodat niet valt in te zien waarom om een andere reden overgegaan zou worden tot verlaging van het salaris van [verweerder] op papier. Hiervan uitgaande valt ook niet in te zien waarom [C] in privé de aldus overeengekomen nettobetalingen zou voldoen en niet SCW. Nu SCW haar standpunt voorts niet nader heeft onderbouwd, komt de kantonrechter tot de conclusie dat als vaststaand aangenomen dient te worden dat de maandelijkse nettobetalingen ad € 1.500,00 zijn voldaan door SCW en aangemerkt dienen te worden als verkapt salaris. Dit betekent dat voor de berekening van de transitievergoeding rekening gehouden dient te worden met deze bedragen.

[verweerder] heeft een berekening van de transitievergoeding overgelegd waarbij is uitgegaan van zeven halve dienstjaren (juli 2014 tot januari 2018) en met de hiervoor genoemde nettosalarisbetalingen. SCW heeft geen verweer gevoerd anders dan het hiervoor besproken en verworpen verweer zodat de kantonrechter de door SCW aan [verweerder] verschuldigde transitievergoeding zal vaststellen op het door hem becijferde bedrag van € 5.752,00 bruto.

Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, behoeft SCW niet in de gelegenheid te worden gesteld haar verzoek in te trekken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de kantonrechter bepalen dat SCW aan [verweerder] naast het brutosalaris van € 1.565,40 bruto per maand, tevens een bedrag van € 1.500,00 netto per maand dient te voldoen tot het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2018. Aangezien het brutosalaris over september 2015 is voldaan, zal SCW over september 2015 slechts worden veroordeeld tot betaling van het genoemde nettobedrag. Volledigheidshalve merkt de kantonrechter op dat SCW hierbij rekening dient te houden met eventueel nog aanwezig loonbeslag. De kantonrechter ziet aanleiding om SCW tevens te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW, waarbij de verhoging zal worden gematigd tot 10%.

De verzochte vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen aangezien gesteld noch gebleken is welke werkzaamheden van de zijde van [verweerder] zijn verricht die betrekking hebben op hetgeen in het tegenverzoek is verzocht.

Gelet op de uitkomst van de zaken, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.