RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 6685848 \ EJ VERZ 18-35
Beschikking van de kantonrechter van 24 mei 2018
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij, hierna te noemen [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. E.P. Cornel, advocaat te Apeldoorn,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.T.R. EXCELLENT THERMO LOGISTICS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
verwerende partij, hierna te noemen ATR,
gemachtigde: mr. N.B.P. Arets, werkzaam bij D.A.S. Ned.Rechtsbijstand Vez.mij. N.V. te Amsterdam.
4 De beoordeling
van het verzoek
4.1.
Het gaat in deze zaak onder meer om de vraag of [verzoeker] tijdig, dat wil zeggen binnen de vervaltermijn van twee maanden ingevolge artikel 7:686a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek, heeft verzocht om vernietiging van het hem op 8 november 2017 gegeven ontslag op staande voet.
In dat kader is, gelet op het nadere verzoekschrift van [verzoeker] , de vraag van belang of een (omgekeerde) switch kan worden gemaakt van een verzoek om toekenning van onder meer een billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding, naar vernietiging van het ontslag op staande voet zoals [verzoeker] met zijn nadere verzoekschrift ex artikel 283 Rv. kennelijk heeft beoogd.
4.2.
Ingevolge artikel 6:686a lid 4 sub a BW vervalt de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien:
a. het verzoek een vergoeding als bedoeld in de artikelen 672, lid 10, 677, 681, lid 1, onderdelen a, b en c, en 682, leden 1, 2 en 3 betreft.
4.3.
De kantonrechter overweegt dat in beginsel een switch alsook een omgekeerde switch mogelijk is, ook na het verstrijken van eerder bedoelde vervaltermijn van twee maanden, indien het aanvankelijke verzoek alsmede het latere verzoek als bedoeld in artikel 283 Rv berusten op dezelfde juridische en feitelijke grondslag. In de onderhavige zaak is sprake van dezelfde juridische grondslag van beide verzoeken, te weten artikel 7:681 lid 1 aanhef en sub a BW juncto artikel 7:686a lid 4 sub a BW en ook van dezelfde feitelijke grondslag te weten een al dan niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.
4.4.
De kantonrechter oordeelt dat de omgekeerde switch in de onderhavige zaak echter niet kan worden toegestaan. Daartoe is het navolgende redengevend. ATR heeft [verzoeker] op 8 november 2017 op staande voet ontslagen. [verzoeker] heeft zich vervolgens van rechtsbijstand voorzien en op 1 december 2017 een brief verstuurd waarin wordt verzocht om een vergoeding wegens onregelmatig ontslag. Vervolgens heeft [verzoeker] op 5 januari 2018 een verzoekschrift ingediend waarin wordt verzocht om een billijke vergoeding en een gefixeerde schadeloosstelling en derhalve niet om vernietiging van de opzegging. Niet eerder dan bij nader verzoekschrift van 9 april 2018 ( inmiddels 5 maanden na het ontslag op staande voet) wordt om vernietiging verzocht. De kantonrechter acht deze termijn te lang. Immers ATR is op deze wijze niet in de gelegenheid geweest om adequaat te kunnen reageren op een mogelijk voortbestaan van het dienstverband na 8 november 2017. Terecht stelt zij dat zij geen aanvullende rechtsmaatregelen heeft genomen of ondersteunende vorderingen heeft ingesteld omdat zij niet beter wist dan dat [verzoeker] berustte in de beeindiging van het dienstverband per 8 november 2017. Van belang daarbij is dat de WWZ niet voor niets relatief korte vervaltermijnen in het leven heeft geroepen. Het zou niet juist zijn om door het gebruikmaken van de switch, die als overwogen naar het oordeel van de kantonrechter door de gekozen wetssystematiek ook na invoering van de WWZ mogelijk blijft, de rechtszekerheid die de vervaltermijnen beogen te geven weer weg te nemen door geen beperking aan het toepassen van de switch te stellen. Het beroep op de switch moet naar het oordeel van de kantonrechter binnen een redelijke termijn worden gedaan. Daarbij zou kunnen worden gedacht aan een nieuwe termijn van twee maanden na het indienen van het verzoekschrift. Ook zodanige termijn zou in dit geval ruimschoots zijn verstreken. In ieder geval acht de kantonrechter het in deze zaak, waarin namens [verzoeker] vanaf het begin een duidelijk standpunt is ingenomen waarbij hij zich had voorzien van deskundige juridische bijstand, in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens ATR om het beroep op de omgekeerde switch te honoreren
Het bovenstaande heeft tot gevolg dat het door [verzoeker] bij nader verzoekschrift van 9 april 2018 primair onder 1., 2. en 3. verzochte zal worden afgewezen behoudens het onder 3 verzochte salaris van € 3.574,12 per maand vanaf 1 november 2017 tot en met 8 november 2017, vermeerderd met de volledige wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening. [verzoeker] heeft gesteld dat hij het salaris over de eerste week van november 2017 niet uitbetaald heeft gekregen en dit is door ATR niet weersproken.
4.5.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of [verzoeker] de gevorderde billijke vergoeding toekomt op grond van artikel 7:681 lid 1 BW.
4.6.
Op grond van artikel 7:681 lid 1 BW kan de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Voor toekenning van een billijke vergoeding is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist.
4.7.
Gezien het voorgaande dient beoordeeld te worden of ATR de arbeidsovereenkomst op 8 november 2017 in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd.
4.8.
Op grond van artikel 7:671 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij het UWV toestemming heeft verleend of tenzij sprake is van een opzegging als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.9.
[verzoeker] stelt dat een dringende reden voor het gegeven ontslag ontbreekt en dat ATR de reden voor het ontslag onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd.
4.10.
De kantonrechter overweegt dat in de onderhavige zaak de door ATR opgevoerde argumenten het ontslag op staande voet niet kunnen dragen. [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door ATR gemaakte verwijten. ATR heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ernst van de gestelde gedragingen, te weten het overtreden van het Rijtijdenbesluit, eigenhandig afspraken maken met opdrachtgevers, een onjuiste temperatuur in de koelaanhanger en het plaatsen van berichten op Facebook, haar geen andere weg openstond dan het geven van een ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft gesteld dat de overtredingen van de rij- en rusttijden van geringe aard waren, geen sprake was van risico voor de medicijnen, en overleg met opdrachtgevers praktisch was. De kantonrechter overweegt dat aannemelijk is dat het plaatsen van berichten op Facebook ongewenst kan zijn maar ook dit leidt niet tot het oordeel dat een dringende reden aanwezig was. ATR heeft niet onderbouwd dat zij [verzoeker] eerder over dit soort kwesties heeft aangesproken, dat zij enig nadeel heeft ondervonden van het gedrag van [verzoeker] of dat [verzoeker] bij zijn beslissingen niet het belang van ATR heeft gediend dan wel heeft kunnen dienen.
4.11.
[verzoeker] heeft verzocht de billijke vergoeding vast te stellen op € 5.000,00 bruto.
4.12.
Vooropgesteld wordt dat de rechter bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de gevolgen van het ontslag. De werknemer dient te worden gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter overweegt dat ATR [verzoeker] plotseling en zonder voorafgaande schriftelijke waarschuwingen op staande voet heeft ontslagen en dat [verzoeker] vervolgens geen salaris meer heeft ontvangen. Weliswaar heeft ATR, naar zij stelt, [verzoeker] mondeling gewaarschuwd maar het plotseling geven van een ontslag op staande voet en het stopzetten van loonbetaling levert naar het oordeel van de kantonrechter in de onderhavige zaak, waar een dringende reden ontbreekt, ernstig en verwijtbaar handelen op. De verzochte billijke vergoeding van € 5.000,00 zal daarom worden toegewezen. Hierbij is rekening gehouden met het feit dat [verzoeker] nog maar kort werkte bij ATR, de resterende duur van de arbeidsovereenkomst, het feit dat [verzoeker] na korte tijd ander werk heeft gevonden via een uitzendbureau en dat zijn vooruitzichten om werk te behouden als goed moeten worden ingeschat.
Gefixeerde schadevergoeding
4.13.
[verzoeker] heeft daarnaast verzocht om een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW wegens onregelmatige opzegging.
4.14.
Partijen zijn het er over eens dat tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen voor bepaalde tijd, ingaande 21 augustus 2017 en eindigende per 21 augustus 2018. Deze overeenkomst is niet schriftelijk afgesloten en kent geen beding van tussentijdse opzegging. [verzoeker] vordert een vergoeding van € 36.670,53, berekend over de periode van 8 november 2017 tot 21 augustus 2018 (9,5 maand x € 3.860,06 bruto (salaris inclusief vakantietoeslag en overuren).
4.15.
De kantonrechter overweegt dat ATR de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, immers niet kan worden aangenomen dat een dringende reden aanwezig is voor het ontslag, zodat het toekennen van een gefixeerde vergoeding is aangewezen. De kantonrechter zal de vergoeding ingevolge artikel 7:677 lid 4 BW matigen tot drie maandsalarissen omdat zulks in dit geval, met het oog op de omstandigheden, billijk is. Daarbij is overwogen dat het feitelijke dienstverband maar kort heeft geduurd en dat de marktpositie van [verzoeker] in zijn beroep uitstekend is, zoals hij ter zitting heeft gesteld. Aldus zal worden toegewezen een bedrag van 3 x € 3.860,06 = € 11.580,18 bruto terzake gefixeerde schadevergoeding. ATR heeft de hoogte van het salaris niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.16.
De proceskosten komen voor rekening van ATR als de meest in het ongelijk gestelde partij.
4.17.
ATR heeft gesteld dat [verzoeker] schade heeft veroorzaakt door bewust roekeloos handelen en hij deze schade aan ATR dient te vergoeden.
4.18.
[verzoeker] heeft betwist dat hij schade heeft veroorzaakt. [verzoeker] heeft tevens aangevoerd dat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. [verzoeker] stelt dat hij een propere chauffeur is en netjes op zijn cabine en deze ook schoon was op 8 november 2017.
4.19.
De kantonrechter overweegt dat ATR de door haar gestelde schade en bewust roekeloos handelen aan de zijde van [verzoeker] niet heeft aangetoond. ATR heeft wel facturen overgelegd maar hieruit kan niet worden afgeleid dat door bewust roekeloos handelen van [verzoeker] schade is veroorzaakt aan goederen van ATR. ATR heeft evenmin nadere feiten en omstandigheden gesteld die een dergelijke conclusie kunnen dragen. Het tegenverzoek van ATR zal daarom worden afgewezen.
4.20.
De proceskosten komen voor rekening van ATR als de in het ongelijk gestelde partij.
5 De beslissing
De kantonrechter beslist op het verzoek:
5.1.
veroordeelt ATR om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 5.000,00 bruto terzake billijke vergoeding;
5.2.
veroordeelt ATR om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 11.580,18 bruto terzake gefixeerde schadevergoeding;
5.3.
veroordeelt ATR om aan [verzoeker] te betalen het salaris van € 3.574,12 per maand vanaf 1 november 2017 tot en met 8 november 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldag tot aan de dag van algehele voldoening;
5.4.
veroordeelt ATR tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00;
5.5
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
5.6
Wijst af het meer of anders verzochte.
De kantonrechter beslist op het tegenverzoek
5.7.
wijst het verzoek af;
5.8.
veroordeelt ATR tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 200,00;
5.9.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2018. (HJ)
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
