4.1.
Artikel 7:682 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft de werknemer de mogelijkheid om de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te herstellen na de opzegging die heeft plaatsgevonden met toestemming van het UWV, als hij van mening is dat de toestemming ten onrechte is verleend door het UWV of met de toestemming onterecht is opgezegd.
4.2.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, als het gaat om zo’n verzoek, de kantonrechter bij zijn beoordeling dient te toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Dat is de Ontslagregeling. De rechter kan niet volstaan met een beoordeling of het UWV tot een juist oordeel is gekomen, maar dient vol te toetsen of de beslissing van de werkgever noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en of mogelijkheden tot herplaatsing in een passende functie ontbreken (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2337, r.o. 3.5.2 en ECLI:NL:PHR:2017:1058 onder 3.14 ).
4.3.
[verzoeker] heeft aan zijn verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst op de eerste plaats ten grondslag gelegd dat UWV de ontslagvergunning had moeten weigeren, omdat er geen noodzaak bestaat voor het laten vervallen van arbeidsplaatsen. [verzoeker] ziet wel in dat WK behoefte heeft aan een flexibele inzet van haar medewerkers, maar [verzoeker] is van mening dat WK onvoldoende alternatieven heeft onderzocht. [verzoeker] wijst erop dat hij wel degelijk bereid is om zich flexibel te laten inroosteren. WK heeft volgens [verzoeker] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de beslissing, die aan het verval van de arbeidsplaatsen ten grondslag ligt, noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering en dat een andere inrichting van de werkzaamheden niet tot de mogelijkheden behoort. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] met het voorgaande voorbijziet aan de uitvoerige toelichting van WK op de daling van het aantal klanteninteracties en op haar inspanningen en onderzoek naar mogelijkheden om tot de gewenste flexibilisering van de afdeling Customer Support te komen. Vaststaat, nu [verzoeker] dat niet heeft weersproken, dat sprake is van een dalende lijn in het aantal klanteninteracties. Dat er alleen al daarom minder medewerkers op de afdeling Customer Support nodig zijn, is dan ook voldoende aannemelijk. [verzoeker] heeft verder niet weersproken dat WK in de periode van december 2016 tot en met juni 2017 over dit onderwerp van gedachten heeft gewisseld met de OR, met de individuele medewerkers en in teamverband, met de vakbond FNV en dat zij zich heeft laten bijstaan door een extern ingehuurde roosterconsultant. WK is met andere woorden niet over één nacht ijs gegaan bij haar beslissing de afdeling in te krimpen. UWV heeft daarom terecht geconstateerd dat – gegeven de daling van het aantal klanteninteracties – minder mensen op de afdeling Customer Support benodigd zijn. In zoverre slaagt het verzoek niet.
4.4.
Dat ligt anders voor de klacht van [verzoeker] dat UWV de ontslagvergunning niet had mogen verlenen, omdat WK eerst afscheid dient te nemen van haar uitzendkrachten.
4.4.1.
In artikel 7:671a lid 5, aanhef en onder a, van het BW is bepaald dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden slechts wordt verleend, indien de werkgever de arbeidsrelatie met – kort gezegd – uitzendkrachten heeft beëindigd. Ten tijde van de opzegging van de arbeids-overeenkomst had WK meerdere uitzendkrachten ingeleend. UWV had dus niet zonder meer een ontslagvergunning mogen verstrekken, aldus [verzoeker] .
4.4.2.
UWV heeft in zijn ontslagvergunning overwogen dat de functie van de uitzendkrachten die WK inzet op haar afdeling Customer Service, niet uitwisselbaar is met de functie van [verzoeker] als medewerker customer service. De omstandigheid dat WK uitzendkrachten in dienst heeft, staat daarom volgens UWV niet in de weg aan het verlenen van de ontslagvergunning. Of sprake is van uitwisselbaarheid van functies wordt beoordeeld aan de hand van artikel 13 van de Ontslagregeling. Daarin is bepaald dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie, indien de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie. Daarbij geldt dat de functies onderling gelijkwaardig dienen te zijn wat betreft het niveau van de functie en de daarbij behorende beloning om te kunnen spreken van uitwisselbaarheid. Deze factoren worden in onderlinge samenhang beoordeeld.
4.4.3.
Niet in geschil is dat de functie van [verzoeker] en de functie van de uitzendkrachten niet verschillen voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, niveau en beloning. Enkel over de tijdelijke of structurele aard van die functies verschillen partijen van mening.
4.4.4.
Volgens de toelichting bij artikel 13 van de Ontslagregeling dienen functies met een ‘duidelijk tijdelijk karakter’, buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid. Te denken is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie of bij vervanging wegens ziekte of vakantie. Voor een omschrijving van het begrip ‘kortdurend’ verwijst de Ontslagregeling naar artikel 17, waaruit volgt dat het moet gaan om de inzet gedurende minder dan 26 weken.
4.4.5.
Volgens WK is de functie van de uitzendkrachten tijdelijk en verschilt het karakter van hun functies (daarom) wezenlijk met die van de vaste medewerkers Customer Service. Dat standpunt laat zich niet verenigen met de omstandigheden die in deze zaak vast staan, omdat ze niet zijn betwist, te weten:
- WK heeft in het jaar voorafgaand aan 1 juli 2018 uitzendkrachten ingezet gedurende minimaal 40 uur per week (week 18 van 2018) en maximaal zelfs meer dan 160 uur per week (week 34 van 2017), gemiddeld genomen ongeveer 100 uur per week, dat volgt uit productie 18 bij het verweerschrift; en
- WK heeft bepaalde uitzendkrachten langdurig, zelfs meerjarig ingeleend ( [A] van 5 september 2016 tot 31 maart 2018, [B] van 14 augustus 2017 tot 15 februari 2018, [C] vanaf 14 augustus 2017 tot heden en [D] van 5 september 2016 tot heden).
4.4.6.
WK heeft betoogd dat de inzet van de uitzendkrachten niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat zij uitzendkrachten altijd minimaal 18 uur per week moet inzetten ter behoud van vakkennis, dit vanuit het gegeven dat WK een ‘kennisintensieve’ organisatie is. De kantonrechter overweegt dat die stelling weliswaar is gevolgd door UWV bij zijn beoordeling van de aanvraag voor een ontslagvergunning, maar vastgesteld moet worden dat WK die stelling, noch in de procedure bij UWV, noch in onderhavige zaak, voldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het mag zo zijn dat WK als uitgever een organisatie is die er een bedrijf van heeft gemaakt tegen betaling kennis met haar klanten te delen, maar dat wil niet zeggen dat alle medewerkers in alle lagen van haar organisatie ‘kennisintensief’ opereren. Het laat zich in het bijzonder moeilijk voorstellen dat het beantwoorden van klantvragen dermate veel behoud van vakkennis vergt, dat alle medewerkers Customer Service minimaal 18 uur per week inzetbaar zouden moeten zijn. Dit is van belang omdat UWV in zijn beoordeling is uitgegaan van de inzet van uitzendkrachten, gecorrigeerd voor 18 uur per week, zoals hieronder is weergegeven.
De realiteit is echter dat WK veel meer gebruik maakt van uitzendkrachten dan uit die grafiek blijkt, zoals hiervoor is overwogen in 4.4.5. Die duidelijk omvangrijkere inzet brengt mee, mede gelet op de omstandigheid dat vier uitzendkrachten geruime tijd zijn ingezet, dat van een structurele bezetting van formatieplaatsen moet worden gesproken.
4.4.7.
WK benoemt haar ‘roosterinefficiëntie’ meermaals als reden voor de inzet van uitzendkrachten. Het gegeven dat het voor haar moeilijk is een vaste medewerker te vinden die een impopulair dagdeel wil werken, reden om uit te wijken naar een uitzendkracht, maakt nog niet dat de opvulling van dat dagdeel telkens tijdelijk van aard is.
4.4.8.
Tot slot heeft WK gesteld dat de tijdelijkheid van de inzet van uitzendkrachten kan volgen uit het gegeven dat zij de uitzendkrachten ‘in principe maximaal 3 maanden’ inleent. Die stelling wordt in belangrijke mate ontkracht doordat [verzoeker] onweersproken en goed gedocumenteerd heeft onderbouwd dat [C] en [D] gedurende bijna twee jaar vrijwel wekelijks zijn ingeleend.
4.5.
Gelet op het voorgaande had WK in beginsel eerst de inleenovereenkomsten met de uitzendkrachten moeten beëindigen. Op die regel bestaat nog een uitzondering (artikel 17 van de Ontslagregeling). Die uitzondering houdt in dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen kan worden verleend zonder dat de werkgever de arbeidsrelatie heeft beëindigd van personen die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten, gedurende een periode van ten hoogste 26 weken. Op die uitzondering heeft WK een beroep gedaan, zij het dat zij van mening is dat toepassing daarvan onreglementair zou zijn. Wat daar ook van zij, de uitzondering ziet op werknemers die werkzaamheden van tijdelijke aard verrichten. Zoals hiervoor is overwogen is van deze tijdelijkheid hoegenaamd geen sprake.
4.6.
UWV had de ontslagvergunning moeten weigeren op de grond dat WK de inleenovereenkomsten met haar uitzendkrachten niet heeft beëindigd. Die conclusie leidt ertoe dat de kantonrechter het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen. WK wordt veroordeeld met [verzoeker] een arbeidsovereenkomst te sluiten, met ingang van 1 juni 2018, die dezelfde inhoud heeft als de arbeidsovereenkomst die is beëindigd. Daarop stuit het verzoek van WK af om te bepalen dat [verzoeker] in ‘zijn eigen dan wel een andere passende functie zal terugkeren’. De kantonrechter ziet ook geen aanleiding om te bepalen dat de arbeids-overeenkomst niet met terugwerkende kracht dient te worden hersteld, maar per een toekomstige datum zoals door WK is verzocht. [verzoeker] heeft belang bij een ononderbroken loopbaan bij WK en volledige doorbetaling van zijn salaris, pensioen en overige emolumenten. [verzoeker] was niet beschikbaar voor arbeid in de achterliggende periode, maar naar het oordeel van de kantonrechter komt die situatie geheel voor rekening en risico van de werkgever, vergelijkbaar met de regeling uit artikel 7:628 BW. Er bestaat dan ook geen grond om de loondoorbetalingsverplichting over de periode vanaf 1 mei 2018 te matigen of op nihil te stellen. Het is daarbij voorzienbaar dat [verzoeker] de ontvangen WW-uitkering dient terug te betalen, omdat UWV zal oordelen dat [verzoeker] – achteraf bezien – niet werkloos is geweest. Verrekening met WW-uitkering is daarom niet aan de orde. Het verzoek om het achterstallige salaris binnen 24 uur aan [verzoeker] te betalen komt de kantonrechter niet reëel voor. WK zal daarom worden veroordeeld het achterstallige salaris binnen veertien dagen aan [verzoeker] te voldoen.
4.7.
[verzoeker] heeft verzocht om te bepalen dat WK een dwangsom zal verbeuren van
€ 500,00 per dag voor elke dag dat zij ‘in gebreke blijft’. In het verweer van WK ziet de kantonrechter aanleiding om te bepalen dat WK de dwangsom pas na zeven dagen na betekening van deze beschikking zal kunnen verbeuren, beperkt en gemaximeerd zoals in het dictum vermeld, voor elke dag na 21 augustus 2018 dat zij de arbeidsovereenkomst niet heeft hersteld en [verzoeker] niet te werk heeft gesteld.
4.8.
WK is de verliezende partij. Daarom wordt zij veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 476,00 wegens het griffierecht dat [verzoeker] aan de rechtbank heeft betaald en € 600,00 wegens salaris gemachtigde, € 1.076,00 in totaal.
Het voorwaardelijk tegenverzoek.
4.9.
De voorwaarde waaronder het tegenverzoek is gedaan, is vervuld. Partijen zijn het er verder over eens dat [verzoeker] de transitievergoeding dient terug te betalen, indien WK wordt veroordeeld tot het herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. [verzoeker] zal daarom tot betaling van een bedrag van € 65.073,04 bruto veroordeeld worden. [verzoeker] verkeert met de terugbetaling daarvan niet in verzuim, zodat de wettelijke rente eerst toewijsbaar is met ingang van heden.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
