Uitspraken

De voorzieningenrechter stelt vast dat Loostad en de Gemeente geen bezwaren hebben geuit tegen de tussenkomst dan wel voeging van Dura Vermeer, maar dat zij zich er wel tegen verzetten dat het gehele procesdossier wordt verstrekt aan Dura Vermeer.

Loostad heeft er bezwaar tegen dat Dura Vermeer inzage krijgt in haar producties 4, 5, 6, 9, 11, 13 en 19, aangezien deze producties vertrouwelijke, concurrentiegevoelige informatie bevatten. Loostad stelt dat uit de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen die op de Gemeente rusten volgt dat deze gegevens vertrouwelijk behoren te blijven. Een tussenkomende partij heeft geen onbeperkt inzagerecht in het procesdossier. De producties waaruit kan worden opgemaakt hoe een inschrijver voornemens is gestalte te geven aan de uitvoering van de opdracht dienen daarom vertrouwelijk te blijven en het beginsel van hoor en wederhoor maakt dit niet anders.

De Gemeente heeft er bezwaar tegen dat haar producties A tot en met C aan
Dura Vermeer worden verstrekt.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

De voorzieningenrechter zal de tussenkomst van Dura Vermeer toestaan, omdat Dura Vermeer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een belang heeft om benadeling of verlies van recht te voorkomen, zij een zelfstandig (voorwaardelijk) vorderingsrecht pretendeert te hebben en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.

Dat Dura Vermeer wordt toegelaten als tussenkomende partij en daarmee partij wordt in dit kort geding, brengt niet zonder meer mee dat Dura Vermeer een onbeperkt recht heeft op inzage in de processtukken of afgifte daarvan.

De ratio achter het aanbestedingsrecht is dat door aanbestedingen onvervalste mededinging wordt bewerkstelligd en dat bij een correcte naleving van de procedures, waarbij het proportionaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel van groot belang zijn, willekeur en het niet gelijk behandelen van ondernemers door de aanbestedende dienst worden voorkomen. Om dat doel te bereiken - zo volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Varec SA-België, 14 februari 2008,
C-450/06) - is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures.

In genoemd arrest is geoordeeld dat in het kader van een beroep tegen een besluit van een aanbestedende dienst inzake een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht het beginsel van hoor en wederhoor voor partijen derhalve niet impliceert het recht op onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot alle bij de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ingediende gegevens betreffende deze aanbestedingsprocedure. Dit recht op toegang moet daarentegen, zo vervolgt het Hof, in evenwicht worden gebracht met het recht van andere economische subjecten op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en hun zakengeheimen. Het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen moet zo worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van procespartijen en, in het geval van een beroep op de rechter, dat in de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces wordt geëerbiedigd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit (delen van) de producties 4, 5, 6, 9, 11, 13 en 19 van de zijde van Loostad worden opgemaakt op welke wijze Loostad voornemens is gestalte te geven aan de uitvoering van de onderhavige aanbestede opdracht. De inhoud van deze stukken is concurrentiegevoelig en naar zijn aard (bedrijfs)vertrouwelijk. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de door de Gemeente overgelegde producties A, B en C. Ook deze stukken zijn concurrentiegevoelig en naar zijn aard (bedrijfs)vertrouwelijk. Nu gesteld noch gebleken is dat Dura Vermeer de overige producties van Loostad en de Gemeente niet heeft ontvangen, zal de voorzieningenrechter het verzoek tot afgifte van het gehele procesdossier, althans de niet aan haar verstrekte producties, aan Dura Vermeer afwijzen.

Tegen de achtergrond van de specifiek op aanbestedingen van toepassing zijnde regelingen ter zake openbaarheid van verstrekte informatie, ziet de voorzieningenrechter in het onderhavige geval thans geen aanleiding om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid ex artikel 22a lid 3 Rv.

De voorzieningenrechter zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak in kort geding zal worden beslist.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente diverse producties heeft overgelegd, waaronder het proces-verbaal van opening van het prijsdeel van de inschrijvingen, waarvan Loostad inzage of afgifte vordert. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat Loostad geen belang meer heeft bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering in het incident ex artikel 843a Rv.

Artikel 843a, eerste lid Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op grond van artikel 843a, vierde lid Rv kan degene die over de betreffende bescheiden beschikt de gevorderde inzage weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Of de redenen die zijn aangevoerd tegen verschaffing van de gevraagde gegevens opwegen tegen de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling moet door de rechter in een belangenafweging worden beoordeeld.

Volgens Loostad is aan alle vereisten voor toewijzing van haar vordering op grond van artikel 843a, eerste lid Rv voldaan: (i) aan de vereiste rechtsbetrekking wordt voldaan nu Loostad en de Gemeente zich tot elkaar in een precontractuele aanbestedingsrechtelijke verhouding verhouden en daarnaast de gevorderde bescheiden verband houden met een rechtsbetrekking tussen Loostad en de Gemeente uit mogelijke onrechtmatige daad, (ii) de gevorderde bescheiden zijn voldoende bepaald, aangezien Loostad inzage wenst in bescheiden die licht doen schijnen op de vraag of de aangekondigde beoordelingssystematiek daadwerkelijk volledig en juist is gevolgd en inzage wenst in bescheiden die betrekking hebben op de beoordeling van haar inschrijving, (iii) Loostad heeft een rechtmatig belang om te beschikken over de gevorderde bescheiden, nu deze bescheiden relevant kunnen zijn voor het door haar ingenomen standpunt dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven omdat de gemeente (primair) de aangekondigde beoordelingssystematiek niet (juist en/of consequent) heeft gevolgd, en subsidiair in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de puntentoekenning zoals deze in de voorlopige gunningsbeslissing staat vermeld. De argumentatie van de Gemeente voor zover zij een beroep doet op de uitzondering van de gewichtige redenen overtuigt volgens Loostad niet. De Gemeente heeft nagelaten per geval te concreet te motiveren waarom zij niet tot inzage gehouden zou zijn. Ten slotte doet Loostad ook een beroep op artikel 22a Rv.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens haar is niet voldaan aan alle voorwaarden van artikel 843a Rv. Van een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad is geen sprake, aangezien de Gemeente niet is afgeweken van het aangekondigde beoordelingskader, de beoordelingscommissie in redelijkheid tot het toegekende puntenaantal heeft kunnen komen en de gunningsbeslissing ruimschoots aan de wettelijke vereisten voldoet. Verder staat de specifieke aard van de precontractuele rechtsverhouding waarin Loostad en de Gemeente tot elkaar staan eraan in de weg dat de gevorderde informatie aan Loostad wordt verstrekt. Deze verhouding wordt geregeerd door hoofdstukken 1 en 4 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW 2016) en de spelregels in de Aanbestedingsleidraad. Deze bijzondere regels geven Loostad geen recht op de door haar gevorderde informatie en staan daaraan zelfs in de weg. Aan het vereiste van een rechtmatig belang is niet voldaan. Volgens de Gemeente heeft Loostad de gevorderde informatie niet nodig voor een effectieve rechtsbescherming. De gunningsbeslissing is gebaseerd op de consensusscores die door de beoordelingscommissie zijn vastgesteld en die in de gunningsbeslissing aan Loostad zijn meegedeeld en gemotiveerd. De individuele beoordelingen/scores van de leden van de beoordelingscommissie zijn in zoverre niet relevant. Dat geldt ook voor de andere bescheiden gerelateerd aan de kwalitatieve beoordeling die Loostad wil inzien. Ook bij de adviezen die de Gemeente heeft ingewonnen heeft Loostad geen (voldoende) rechtmatig belang, nu de adviseurs geen zitting hebben in de beoordelingscommissie en de adviezen niet bindend zijn. De enkele twijfel over de vraag of de Gemeente in overeenstemming met het Europese aanbestedingsrecht heeft gehandeld is onvoldoende om te kunnen spreken van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. Verder stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de informatie die Loostad wil hebben onvoldoende bepaald is. Dat geldt in het bijzonder voor de primaire vordering onder a sub iv. Tevens stelt de Gemeente dat er gewichtige redenen zijn waarom zij niet gehouden is om aan de vorderingen van Loostad te voldoen. De gemeente kan en mag geen vertrouwelijke informatie verschaffen aan Loostad. Dat zou zich niet verhouden tot de artikelen 1.1.14 en 4.37.7 van de ARW 2016 en paragraaf 6.9 van de Aanbestedingsleidraad. De Gemeente voert daarnaast ook aan dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder de door Loostad gevorderde gegevens is gewaarborgd.

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

De omschrijving van de primair gevorderde afgifte dan wel inzage van de stukken als vermeld onder a sub iv en onder b is te ruim en te weinig specifiek is. Daarmee zijn deze stukken onvoldoende bepaald, zodat deze onderdelen van de primaire vordering reeds daarom zullen worden afgewezen.

Los van de vraag of Loostad een rechtmatig belang heeft bij inzage dan wel afgifte van de overige door haar gevorderde bescheiden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van Loostad tot het overleggen van de individuele beoordelingen door de beoordelingscommissie, de verslagen van de bespreking(en) inzake de kwaliteitsbeoordeling door de beoordelingscommissie, de evaluaties van de individuele scores en de adviezen van derden waaronder in ieder geval de (volledige) adviezen van de Corporaties, de Winkeliersvereniging, Branche Advies Commissie en DTNP veel verder gaat dan de aanbestedingsrechtelijke regels voorschrijven, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Bovendien dient niet uit het oog te worden verloren dat er sprake is van een consensusbeoordeling van de beoordelingscommissie en niet bindende adviezen van derden, zodat in dat licht bezien ook niet valt in te zien welk hier in rechte te honoreren belang Loostad heeft bij de voornoemde bescheiden.

Daar komt bij dat een aanbestedende dienst in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zouden kunnen schaden. De hiervoor vermelde bescheiden zijn interne stukken van de Gemeente betreffende haar eigen oordeelsvorming over de inschrijvingen, althans adviezen van derden ten behoeve van de eigen oordeelsvorming van de Gemeente. De bescheiden zijn daarmee te beschouwen als informatie die in het kader van een aanbesteding zijn verstrekt. Het is zeer aannemelijk dat deze interne stukken en adviezen (ook) bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevatten over de inschrijving van Dura Vermeer en mogelijk ook van andere gegadigden die in een eerdere fase bij deze aanbesteding betrokken zijn geweest. In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat Loostad in het incident tot tussenkomst dan wel voeging bezwaren heeft geuit tegen overlegging van het gedeeltelijk advies van de Winkeliersvereniging ter zake haar inschrijving (productie 11) aan
Dura Vermeer, omdat deze productie vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevat, terwijl zij in het onderhavige incident vordert dat zij kennis kan nemen van de volledige adviezen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat de belangen van Dura Vermeer en mogelijk andere gegadigden bij de aanbesteding op een zodanige wijze worden geschonden dat de Gemeente op grond van het bepaalde in artikel 843a lid 4 Rv niet kan worden gehouden om deze stukken aan Loostad te verstrekken dan wel om hier inzage in te verlenen.

De verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1836) kan Loostad niet baten, omdat in de in dat arrest aan het Hof ter beoordeling voorgelegde casus sprake was van een vordering die niet uitsluitend was gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving, maar ook op de stelling dat de aanbestedende dienst de mededinging had uitgeschakeld door de winnaar van de aanbesteding een oneigenlijke voorsprong te verschaffen. Het zich voordoen van een dergelijke situatie is hier niet gesteld noch gebleken.

Met betrekking tot het (subsidiaire) verzoek aan de voorzieningenrechter om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om op grond van de artikelen 22, 22a en 162 Rv van de bescheiden kennis te nemen overweegt de voorzieningenrechter dat zij, met inachtneming van het vorenoverwogene thans geen aanleiding ziet om gebruik te maken van deze bevoegdheid.

De voorzieningenrechter zal de beslissing omtrent de kosten van ook dit incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak in kort geding zal worden beslist.

De mondelinge behandeling van de hoofdzaak in kort geding zal plaatsvinden op
5 november 2019 om 10.00 uur.