Uitspraken

Cycloon heeft in onderhavige procedure gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij.

MSG en de Gemeente hebben ter zitting te kennen gegeven tegen de tussenkomst van Cycloon geen bezwaren te hebben.

De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de vordering van Cycloon, om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. Cycloon heeft een zelfstandige (zij het voorwaardelijke) vordering geformuleerd, inhoudende de Gemeente te gebieden, indien zij de huidige aanbestedingsprocedure niet mag staken, zij de opdracht definitief dient te gunnen aan Cycloon, conform het door de Gemeente geuite gunningsvoornemen van 3 oktober 2019. Cycloon heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.

MSG dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel MSG als de Gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de (juridische) voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken verschillen van de voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag worden heraanbesteed. Intrekking is als regel eerder geoorloofd dan heraanbesteding. Dit onderscheid heeft met name nut indien een aanbestedende dienst er voor kiest om een ingetrokken aanbesteding niet opnieuw aan te besteden. In de onderhavige zaak ligt dit echter anders. De Gemeente is wél van plan de Opdracht opnieuw aan te besteden.

De aanbestedingsrechtelijke grondbeginselen (het gelijkheids- en het transparantie-beginsel) alsook de eisen van redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen dat een aanbestedende dienst zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor de gunning van de opdracht in aanmerking komt. Tenzij geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan of indien er procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, zal een aanbestedende dienst dan ook niet tot heraanbesteding mogen overgaan zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzingen. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de wel gewenste ondernemer.

In aanvulling op het vorenstaande geldt dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Een besluit tot intrekking moet door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn. Dit betekent dat de door de Gemeente in haar brief van 19 november 2019 genoemde argumenten de beslissing om de aanbesteding voor Perceel 1 te staken moeten kunnen dragen. Nieuwe argumenten dienen, gelet op het beoordelingskader, buiten beschouwing te blijven.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel op grond waarvan zij rechtmatig tot intrekking van Perceel 1 is overgegaan. De Gemeente heeft de woorden “in beginsel” in paragraaf 2.4.1. van de Leidraad opgenomen om een bepaalde mate van beoordelingsruimte te creëren, zodat zij bij een constatering van een onregelmatigheid een beslissing kan nemen die recht doet aan de omstandigheden van het geval en die tevens rekening houdt met alle belangen van de betrokken partijen. De woorden “in beginsel” bieden de Gemeente de ruimte om in geval van een te late inschrijving een belangenafweging te maken en toetsen of het evenredig dan wel proportioneel is om een te late inschrijving ter zijde te leggen, althans dit heeft de Gemeente met deze woorden bedoeld. Geconstateerd moet worden dat in de aanbestedingsstukken op geen enkel wijze door haar is omschreven onder welke omstandigheden een niet tijdig ingediende inschrijving nu wel of niet in behandeling wordt genomen. Paragraaf 2.4.1. van de Leidraad impliceert dus een discretionaire bevoegdheid voor de Gemeente die op allerlei wijze door haar kan worden ingevuld. Nu in de aanbestedingsstukken niet is verduidelijkt in welke gevallen door de Gemeente gebruik kan worden gemaakt van de discretionaire bevoegd die zit opgesloten in de woorden “in beginsel” is in zoverre sprake van een strijdigheid met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

MSG stelt zich op het standpunt dat uit paragraaf 2.4.1. van de Leidraad uitdrukkelijk blijkt dat tijdige inschrijving volledig de verantwoordelijkheid van de inschrijver is, dat het risico op te late inschrijving bij de inschrijver ligt inclusief het risico op fouten bij het tijdig indienen van de inschrijving en dat een niet-tijdige inschrijving wordt geacht niet te zijn ingediend. In de context daarvan hebben behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers moeten begrijpen dat de woorden “in beginsel’ juist het uitgangspunt tot uitdrukking wil brengen dat een te late inschrijving in uitgangspunt onverbiddelijk leidt tot terzijdelegging. En ook dat die woorden “in beginsel’, de ruimte voor afwijking van dit uitgangspunt, bijzonder klein maakt en enkel zien op een uitzonderingsituatie. Die uitzonderingssituatie kan - nog steeds naar zeggen van MSG - in elk geval niet zijn de situatie als aan de orde bij Cycloon, te weten dat de te late inschrijving het gevolg is van het simpelweg te laat (vier voor twaalf) aanvangen met de inschrijving, nu als regel juist uitdrukkelijk de verantwoordelijkheden en risico’s ter zake het doen van een voldoende inschrijving ingevolge paragraaf 2.4.1 van de Leidraad uitdrukkelijk bij inschrijvers zijn gelegd en dat de woorden “in beginsel’ enkel ruimte laten voor een uitzondering op het uitgangspunt van terzijdelegging indien sprake is van een situatie waarin juist niet al is voorzien met de voorgeschreven spelregels van de aanbesteding.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver hetgeen in de Leidraad is bepaald ten aanzien van de uiterste termijn voor het indienen van een inschrijving zal uitleggen in de zin dat de sluitingstermijn voor het indienen van een inschrijving afliep op 9 september 2019 om 12:00 uur en dat dit op zich evident een termijn is met fatale gevolgen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband in het bijzonder op de hiervoor opgenomen passage uit paragraaf 2.2. van de Leidraad, waarin wordt vermeld dat gestelde termijnen, fatale termijnen zijn, tenzij uitdrukkelijk anders in de aanbestedingstukken is bepaald, en de in paragraaf 2.4.1. benoemde verantwoordelijkheid van een deelnemer voor het doen van een volledige en tijdige inschrijving. Bovendien is de inschrijver in deze paragraaf uitdrukkelijk geadviseerd om de inschrijving ruim op tijd in te dienen. Ook is benadrukt dat het risico van een niet-tijdige ontvangst van een de inschrijving bij de inschrijver ligt. Bezien in deze context kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden geconcludeerd dat in paragraaf 4.2.1. met de woorden “in beginsel” uitdrukkelijk is bepaald dat de termijn sluitend op 9 september om 12:00 uur niet als fatale termijn heeft te gelden. De zinsnede “in beginsel” biedt de Gemeente slechts beperkt de ruimte om in uitzonderlijke gevallen af te zien van het niet in behandeling nemen van een te late inschrijving. De woorden in beginsel kunnen niet zo worden uitgelegd/begrepen dat de Gemeente in het geval van een te late inschrijving alsnog een (inhoudelijke) belangenafweging heeft maken en te toetsen of het evenredig dan wel proportioneel is om een te late inschrijving terzijde te leggen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het gelijkheidsbeginsel juist een strikte naleving van de regels, waaronder fatale termijnen, vereist. De andere inschrijvers mochten er immers op vertrouwen dat de inschrijvingstermijn op 9 september 2019 om 12.00 uur was gesloten. Anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen is een “in beginsel-bepaling” als de onderhavige niet gelijk te stellen met een “kan-bepaling”. De “in beginsel bepaling” brengt in het onderhavige geval tot uitdrukking dat de ruimte voor een uitzondering op terzijdelegging van de inschrijving juist heel klein is. Daarbij komt dat een eventuele uitzonderingssituatie gerelateerd zal moet worden aan de reden(en) waarom een inschrijving te laat is ingediend. De in beginselbepaling impliceert dan ook niet een bevoegdheid die op allerlei wijzen door de Gemeente kan worden ingevuld. De tekst en de context van de bepaling bieden geen ruimte voor de (ruime) uitleg die de Gemeente voorstaat.

Het voorstaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente door de gehanteerde formulering in artikel 2.4.1. van de Leidraad in de oorspronkelijke aanbesteding niet in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Er is geen sprake van procedureel gebrek in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure. Juist door de (oorspronkelijke) aanbesteding wat betreft Perceel 1 in te trekken en tot (een beoogde) heraanbesteding over te gaan heeft de Gemeente gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente heeft in feite Cycloon een tweede kans willen bieden door de aanbesteding in de herkansing te doen. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de brief van 21 oktober 2019 van de Gemeente aan MSG – anders dan de Gemeente heeft willen betogen – wel degelijk een zekere mate van willekeur en favoritisme naar voren komt, hetgeen ook aan intrekking van de aanbesteding en de beoogde heraanbesteding in de weg staat. Het vorenstaande brengt voorshands oordelend mee dat zowel de (beoogde) heraanbesteding als de intrekking niet geoorloofd zijn.

Vervolgens moet dan de vraag te worden beantwoord of Perceel 1 aan MSG moet worden gegund. Voorshands oordelend beantwoordt de voorzieningenrechter deze vraag bevestigend. Hij acht daartoe het volgende redengevend.

Met inachtneming van het hiervoor overwogene over de woorden in beginsel in paragraaf 2.4.1. is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente de inschrijving van Cycloon in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure buiten behandeling had moeten stellen althans terzijde had moeten leggen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de inschrijving van Cycloon op
9 september 2019 ná 12.00 uur per mailbericht is ingediend door Cycloon. Dit betekent dat de inschrijving van Cycloon geacht wordt niet te zijn ingediend en in beginsel niet in behandeling wordt genomen. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt is de voorzieningenrechter van oordeel dat de “in beginsel-bepaling” in het onderhavige geval tot uitdrukking brengt dat dat de ruimte voor een uitzondering op terzijdelegging van een inschrijving juist heel klein is. Een uitzonderingssituaties dient – zoals eerder is overwogen - gerelateerd te zijn aan de reden(en) waarom een inschrijving te laat is ingediend.

In dat kader is van belang de vraag of er sprake is geweest van een technische storing, die het voor Cycloon onmogelijk heeft gemaakt om tijdig en conform de betreffende voorwaarden in te schrijven op de aanbesteding van Perceel 1 via TenderNed.

De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting gevraagd naar (meer) duidelijkheid hierover, waarop is meegedeeld door partijen dat zij geen weet hebben van het bestaan van een hier relevante storingsmelding door (medewerkers van) TenderNed en/of door anderen. Partijen zijn ook niet bekend met een standpunt van (medewerkers van) TenderNed of zich toen een storing heeft c.q. kan hebben voorgedaan. Een mogelijke rapportage hierover is bij partijen niet bekend. Evenmin zijn schriftelijke verklaringen voorhanden van (medewerkers van) TenderNed waaruit het bestaan van een toenmalige storing van (de mogelijkheid van inschrijving op deze aanbesteding) bij TenderNed kan worden afgeleid.

De voorzieningenrechter moet het dus doen met wat partijen hierover naar voren hebben gebracht.

Alleen door Cycloon wordt het standpunt ingenomen dat sprake is geweest van een technische storing, die het voor haar onmogelijk heeft gemaakt om tijdig en conform de betreffende voorwaarden in te schrijven op de aanbesteding van Perceel 1 via TenderNed.

Zowel MSG als de Gemeente hebben weersproken dat sprake is c.q. kan zijn geweest van en technische storing. Dit met de kanttekening dat blijkens de gedingstukken, de Gemeente hierover in het begin wat minder stellig is geweest, waarbij zij kennelijk het standpunt heeft willen innemen dat bij gebrek aan wetenschap de mogelijkheid van een storing maar voor aannemelijk moet worden gehouden, zonder voor die aanname in voldoende mate nader onderzoek te doen.

Door Cycloon is ter staving van de door haar gestelde storing aangevoerd dat ten tijde van het herhaald willen doen van haar inschrijving op/via het systeem van TenderNed, zij heeft moeten ervaren dat op elke inlogpoging steeds werd gereageerd door het systeem met toezending achtereenvolgens van meer SMS-berichten elk inhoudende een vijf-cijferige toegangscode. Die codes zijn achtereenvolgens allemaal tevergeefs ingevoerd, zonder dat daarmee toelating werd verkregen. Een en ander zou moeten blijken uit de door Cycloon in het geding gebrachte uitdraai van haar inlogpogingen. Dat het systeem om in te loggen een storing vertoonde, blijkt naar zeggen van Cycloon ook uit de omstandigheid dat na 12:00 uur ook nog inlogcodes door haar zijn ontvangen per SMS-bericht. Dat zou naar zeggen van Cycloon niet mogen kunnen omdat het systeem de inschrijving per 12:00 uur onmogelijk moet maken.

De voorzieningenrechter is er - voorshands oordelend - niet van overtuigd geraakt dat de inschrijving van Cycloon op de oorspronkelijke aanbesteding onmogelijk is gemaakt door een technische storing/overmacht. Het bestaan van die storing blijkt voorshands niet uit de uitdraai die Cycloon van haar achtervolgende inlogpogingen heeft geproduceerd. Veeleer blijkt daaruit dat Cycloon eerst op een erg laat moment – te weten vanaf 11:56.45 - herhaald en onder grote druk doende is geweest om haar inschrijving op deze aanbesteding via TenderNed te doen realiseren. De via SMS-bericht ontvangen codes zijn steeds ingevoerd, en zulks steeds zonder resultaat. Waarschijnlijk vanwege de enorme tijdsdruk - door eerst zo laat hiermee te beginnen – is Cycloon te snel gaan ageren waardoor zij tegen de traagheid van het inlogsysteem is gaan inwerken door snel meer toelatingscodes op te vragen die haar kennelijk ook steeds bij afzonderlijke SMS-berichten zijn toegezonden. Duidelijk is dat bij het snel opvragen van een nieuwe code, de oude toegepaste code niet meer kan werken/wordt afgesloten. Voorshands oordelend moet het ervoor worden gehouden dat Cycloon zichzelf in de weg is gaan zitten bij het inloggen door achtereenvolgens snel steeds nieuwe toelatingscodes codes op te vragen. Het toepasbaar maken daarvan evenals de toezending daarvan per SMS gaat nu eenmaal gepaard met enige traagheid van het systeem. Het oogt dan ook dat Cycloon al vechtend om toch nog op tijd te zijn met haar inschrijving de eigen tegenwind heeft gecreëerd, wat lijkt op een storing van het inlogsysteem, maar wat het technisch beschouwd niet is c.q. kan zijn. Hier wreekt zich ook dat door Cycloon is nagelaten om de inhoud van de desbetreffende SMS-berichten met bijbehorende tijdstippen in het geding te brengen, zodat die berichten niet kunnen worden gelegd naast wat voormelde uitdraai toont over hoe en wanneer steeds is gepoogd in te loggen. Cycloon heeft ook nagelaten om een schriftelijke verklaring van het totaal van die informatie en de samenhang daartussen in het geding te brengen.

Ook de door Cycloon gestelde omstandigheid dat na de sluiting van TenderNed voor inschrijvingen per 12:00 uur nog steeds op haar verzoek SMS-berichten zijn ontvangen met toegangscodes, is op zich geen bewijs van een autonome storing van (de inlog) bij TenderNed. Immers moet bij gebrek aan andere technische informatie voorshands voor mogelijk worden gehouden dat die toegangscodes ook na sluiting per 12:00 uur (enige korte of langere tijd of mogelijk zelfs altijd) worden geproduceerd door het systeem zonder dat daarmee (nog) toegang kan worden verkregen op dat portaal voor het doen van de inschrijving.

Samenvattend is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat voorshands oordelend een hier relevante storing (van de inlog) bij TenderNed niet aannemelijk is geworden. Een daarop gebaseerd beroep op overmacht kan Cycloon dan ook niet baten. Zij is kennelijk (veel) te laat - immers eerst op het laatste moment - begonnen met het willen indienen van haar inschrijving. Dat Cycloon – naar zij stelt – de documenten tijdig had geüpload en dat haar inschrijving op de dag van de aanbesteding klaar stond om ingediend te worden en dat het enige wat zij nog moest doen het invoeren van de TAN-code was, doet aan het voorgaande niet af. Het is immers de verantwoordelijkheid om (ruim) op tijd de inschrijving in te dienen. Er is geen storing aanwijsbaar gebleken, die die inschrijving heeft belet.

Op grond van het hiervoor overwogene - ook in onderlinge samenhang bezien - liggen de vorderingen van MSG in beginsel voor toewijzing gereed. Terecht heeft MSG aangevoerd dat de handelwijze van de Gemeente zoals die uit de overwegingen blijkt in strijd is met wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel). Niet is gebleken dat indien de inschrijving van Cycloon terzijde moet worden gelegd, de Opdracht niet aan MSG, die immers (oorspronkelijk) als tweede was geëindigd, gegund zou moeten worden, althans dit verweer is niet als zodanig door de Gemeente gevoerd.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van Cycloon zullen worden afgewezen.

In de hoofdzaak zullen de Gemeente en Cycloon als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van MSG. De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.