Uitspraken

IZW vordert voor recht te verklaren dat IZW aan [X] geen of minder dwangsommen verschuldigd is dan € 2.500,=. De kantonrechter is van oordeel dat IZW niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan als bedoeld in het kortgedingvonnis van 17 april 2019. Als gevolg daarvan zijn er in elk geval zes dwangsommen van € 500,= (totaal € 3.000,=) verbeurd. De gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen. De volgende overwegingen liggen daaraan ten grondslag.

De kantonrechter is van oordeel dat het voor rekening en risico van IZW komt dat [X] niet tijdig is opgeroepen voor een controle bij de bedrijfsarts. Het belang van een oproep bij de bedrijfsarts houdt verband met de wettelijke regeling omtrent ziekte van een werknemer. In dit geval werd dat belang nog extra onderstreept omdat IZW de juistheid van de ziekmelding in twijfel trok en daaraan meteen de maatregel van opschorting van het loon verbond. Dit volgt immers ondubbelzinnig uit de brief van 15 maart 2019 van IZW aan [X] . Juist nu de werkgever de ziekte in twijfel trok, lag het op haar weg om zo spoedig mogelijk daarover een oordeel van de bedrijfsarts te verkrijgen. Dat heeft IZW niet gedaan. Dat blijkt uit het volgende. [X] heeft zich op 12 maart 2019 ziekgemeld en pas begin april 2019 heeft IZW de ziekmelding op de juiste manier doorgeleid naar de arbodienst.

IZW voert hiertegen aan dat het aan haar niet kan worden tegengeworpen dat er enige tijd verstreek voordat een correcte ziekmelding gerealiseerd werd, omdat de directeur van IZW de werkwijze bij een ziekmelding niet kende. De verwerking van een ziekmelding werd normaal gesproken juist door [X] uitgevoerd en [X] was daarvoor nu niet beschikbaar. Dit verweer kan IZW niet baten. Weliswaar was IZW onthand door de afwezigheid van [X] , maar deze omstandigheid rechtvaardigt niet dat de ziekmelding op 2 april 2019 (dat wil zeggen drie weken later) nog steeds niet adequaat was doorgeleid, terwijl IZW op dat moment wel het loon van de maand maart 2019 had ingehouden.

Voor afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht is daarnaast van belang dat er na betekening van het kortgedingvonnis op 18 april 2019 nog zes dagen zijn verstreken totdat [X] op 25 april 2019 een oproep ontving om op 26 april 2019 te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Weliswaar is er een eerdere oproep geweest, maar op het tijdstip van die oproep kon [X] niet verschijnen en dat was bij IZW bekend. Dat betrof namelijk de oproep van 10 april 2019 aan [X] om te verschijnen op het spreekuur op 12 april 2019. Op laatstgenoemde datum vond echter de mondelinge behandeling plaats van het kortgeding dat door [X] was aangespannen. De dagvaarding in kortgeding was op 9 april 2019 aan IZW betekend, zodat IZW op 10 april 2019 met die zittingsdatum bekend was. IZW had dus (telefonisch) aan de arbodienst kunnen doorgeven dat [X] op 12 april 2019 verhinderd was. Kennelijk heeft het daarna tot na de betekening van het kortgedingvonnis geduurd totdat IZW opnieuw aan de arbodienst heeft verzocht om [X] opnieuw op te roepen. Een verklaring voor dit tijdsverloop heeft IZW niet gegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit tijdsverloop daarom niet aan [X] worden tegengeworpen. Er zijn dus na het kortgedingvonnis dwangsommen verbeurd.

IZW heeft verder aangevoerd dat het op de weg van [X] lag om zelf een afspraak met de arbodienst te regelen en dat het aan [X] verwijtbaar is dat zij dat niet heeft gedaan. De kantonrechter kan IZW hierin niet volgen. Uit de wettelijke regelingen in verband met ziekte volgt dat de werkgever er zorg voor draagt dat arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van de werknemer wordt beoordeeld door de bedrijfsarts. (Het is bovendien de werkgever die een contract heeft gesloten met een instantie voor ziekteverzuim en die in dat kader als opdrachtgever heeft te gelden.)

Ten slotte is voor de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht van belang dat het plan van aanpak bij ziekte niet tijdig is opgesteld. Dit plan had binnen 8 weken na de ziekmelding gereed moeten zijn. Dat betekent dat het plan, uitgaande van de ziekmelding van [X] op 12 maart 2019, voor 7 mei 2019 gereed moet zijn. In dit geval was het plan gereed op 9 mei 2019. Ook in dat opzicht heeft IZW niet volledig tijdig voldaan aan haar re-integratieverplichtingen.

IZW heeft gevorderd te verklaren voor recht dat [X] aan haar een boetebedrag van € 16.500,= verschuldigd is geworden in verband met door [X] gepleegde onrechtmatige concurrentie. De kantonrechter komt tot het oordeel dat onrechtmatige concurrentie niet is komen vast te staan. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.

Weliswaar heeft [X] als vennoot van een onderneming genaamd ‘Kracht Zorg en Welzijn’ ingeschreven gestaan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, maar van werkzaamheden van [X] voor die onderneming is niet gebleken. IZW stelt dat mevrouw [B] , die eveneens bij die onderneming betrokken was, een PGB-nummer voor een klant heeft aangevraagd en zij veronderstelt dat [X] daar dan ook bij betrokken moet zijn geweest. Nog afgezien van de vraag of een dergelijke activiteit als concurrentie kan worden aangemerkt, heeft IZW heeft geen enkel bewijs neergelegd voor haar stelling dat [X] daarbij betrokken is geweest. Daar staat tegenover dat [X] uitdrukkelijk heeft betwist dat zij werkzaamheden voor de ingeschreven onderneming heeft verricht. Zij voert juist aan dat er vanuit de onderneming tijdens haar periode van inschrijving als vennoot in het geheel geen activiteiten zijn verricht. Gelet op deze uitdrukkelijke betwisting van [X] moet de kantonrechter aan de kale, niet onderbouwde, stelling van IZW voorbij gaan.

Verder stelt IZW dat [X] zelfs tijdens haar ziekte nog werkzaamheden heeft verricht bij een onderneming WenL (of WNL?). Het betreft een onderneming van een voormalig vriendin van [A] . Voor deze stelling van IZW geldt hetzelfde als in de voorgaande rechtsoverweging is vastgesteld. IZW stelt dat [X] werkzaamheden heeft verricht, maar heeft geen onderbouwing of bewijs voor die stelling aangedragen. Daartegenover staat het verweer van [X] en [X] betwist uitdrukkelijk dat zij werkzaamheden voor WenL heeft verricht. Zij heeft wel toegelicht dat zij bevriend is met degene die de onderneming drijft en dat zij slechts incidenteel bij het kantoorpand van die onderneming naar binnen is gegaan om even koffie te drinken bij haar vriendin. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat een aannemelijke verklaring van [X] voor het feit dat zij bij dat bedrijfspand is gezien. Voor het verrichten van werkzaamheden door [X] zijn geen aanknopingspunten in de feiten te vinden. Daar kunnen dan ook geen rechtsgevolgen aan worden verbonden in het kader van onrechtmatige concurrentie.

Volgens IZW heeft [X] tijdens haar ziekte ook werkzaamheden verricht voor de schoonmoeder van [A] . De kantonrechter gaat ervanuit dat IZW ( [A] ) bekend was met deze reeds vóór haar ziekmelding bestaande nevenwerkzaamheden van [X] en dat hier kennelijk geen bezwaar tegen bestond. Dat dit anders was is immers uit de overgelegde stukken niet gebleken. IZW heeft echter geen concreet bewijs aangedragen ten aanzien van haar stelling dat [X] ondanks ziekte toch bij deze opdrachtgeefster heeft gewerkt. Daar staat wederom de uitdrukkelijke betwisting van [X] tegenover. [X] betwist dat zij tijdens haar ziekte nog heeft gewerkt voor deze opdrachtgeefster. Van rechtsgevolgen in het kader van onrechtmatige concurrentie kan daarom geen sprake zijn.

IZW vordert om aan [X] op straffe van een boete een verbod op te leggen op het zonder toestemming van IZW verrichten van nevenwerkzaamheden en op het verrichten van concurrerende werkzaamheden. De kantonrechter zal deze vordering afwijzen op grond van het volgende.

In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst tussen IZW en [X] is zowel het nu gevorderde verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden zonder voorafgaande toestemming als het gevorderde verbod op concurrerende werkzaamheden opgenomen met daaraan gekoppeld een boeteclausule. Deze verboden maken dus deel uit van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Daarom valt niet in te zien welk belang er is gediend met de vorderingen die nu zijn ingediend. Dit gebrek aan belang leidt tot afwijzing van de gevorderde verboden.

[X] heeft nog aangevoerd dat de boeteclausule in dit geval nietig zou zijn. De kantonrechter laat in het midden of dit het geval is. In het onderhavige geval is niet komen vast te staan dat reeds sprake is van overtreding van de beide verbodsbepalingen, zodat de kantonrechter niet toekomt aan een beoordeling van de toewijsbaarheid van een concreet boetebedrag (ook niet ten aanzien van het gevorderde onder c, zoals hiervoor is besproken in rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.10).

IZW vordert twee bedragen voor buitengerechtelijke incassokosten. In de eerste vordering (onder b) gaat het om een bedrag van € 317,94. Dit bedrag houdt verband met de vordering van IZW op [X] ten aanzien van het dubbel betaalde loon over de maand april 2019. In de tweede vordering van buitengerechtelijke incassokosten gaat het om een bedrag van € 965,=. Dit bedrag houdt verband met de vordering van IZW ten aanzien van boetes (tot € 16.500,=) en de volgens IZW door haar onterecht betaalde dwangsommen (tot € 2.500,=). De kantonrechter zal deze vorderingen afwijzen op basis van het volgende.

Ten aanzien van het gevorderde bedrag voor incassokosten van € 317,94 heeft IZW op 16 mei 2019 een brief gestuurd, die volgens IZW als veertiendagenbrief heeft te gelden. De kantonrechter stelt vast dat de incassokosten in die brief niet zijn aangezegd op de door de wet in artikel 6:96 lid 6 BW voorgeschreven wijze. De in de brief genoemde betalingstermijn voor de hoofdsom betreft een termijn van 48 uur terwijl een termijn van veertien dagen is voorgeschreven. Tevens is in de brief van 16 mei 2019 het bedrag van € 317,94 niet vermeld. De brief voldoet daarmee niet aan de wettelijke regeling, zodat het gevorderde bedrag niet toewijsbaar is.

Ten aanzien van de tweede vordering van incassokosten is reeds eerder in dit vonnis geoordeeld dat de hoofdsommen waar de gevorderde kosten op zien niet voor toewijzing in aanmerking komen. De gevorderde incassokosten moeten daarom ook worden afgewezen.

Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij dient IZW te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 720,= voor salaris gemachtigde. Voor nakosten is toewijsbaar een bedrag van € 120,=.

[X] vordert veroordeling van IZW tot betaling van verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 47.000,=, vermeerderd met wettelijke rente, naar aanleiding van het eerder gewezen vonnis in kortgeding van 17 april 2019. De kantonrechter zal deze vordering toewijzen tot het bedrag van twee verbeurde dwangsommen, dat wil zeggen een bedrag van € 1.000,=. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende overwegingen.

In het vonnis in kortgeding is beslist dat IZW zich moet houden aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen jegens [X] . In het bijzonder zijn daarbij genoemd het zorgdragen voor een afspraak bij de bedrijfsarts en het opstellen van een plan van aanpak. Onder 4.4 van dit vonnis is reeds overwogen dat het kortgedingvonnis op 18 april 2019 is betekend en dat er daarna nog zes dagen zijn verstreken totdat [X] op 25 april 2019 een oproep ontving om op 26 april 2019 te verschijnen bij de bedrijfsarts. In verband hiermee is een bedrag van € 3.000,= aan verbeurde dwangsommen door [X] geïnd. Onder 4.6 van dit vonnis is ten aanzien van het plan van aanpak al overwogen dat dit plan binnen 8 weken na de ziekmelding gereed had moeten zijn. Dat betekent dat het plan, uitgaande van de ziekmelding van [X] op 12 maart 2019, voor 7 mei 2019 gereed moest zijn. In dit geval was het plan twee dagen later gereed op 9 mei 2019. Daarom heeft IZW op dit punt opnieuw twee dwangsommen van in totaal € 1.000,= verbeurd. Dit bedrag is door [X] nog niet geïnd en is nu toewijsbaar in het kader van de door [X] in reconventie ingestelde vordering. Daarover zal tevens de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 9 mei 2019 tot aan de dag van algehele voldoening.

Volgens [X] heeft de bedrijfsarts mediation geadviseerd en is mediation niet tot stand gekomen, zodat ten aanzien daarvan de overige dwangsommen, zoals die volgen uit het kortgedingvonnis, zijn verbeurd. De kantonrechter deelt dit oordeel niet en zal dit deel van de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen daarom afwijzen. De volgende motivering ligt daaraan ten grondslag.

Op 24 mei 2019 heeft de bedrijfsarts voor het eerst aan IZW het advies gegeven om mediation in te zetten. Dat advies wordt herhaald op 12 juli 2019. Directeur [A] van IZW heeft op de comparitie verklaard dat zij het mediationadvies wilde opvolgen en dat zij daarover advies heeft ingewonnen. Dat IZW daadwerkelijk met het mediationadvies aan de slag is gegaan, blijkt uit het feit dat [X] op 22 juli 2019 per mail wordt benaderd door een mediationbureau. Daarna heeft de mediator afzonderlijk een gesprek gevoerd met [X] en met [A] . Het is vervolgens de mediator die op 7 augustus 2019 aan partijen laat weten dat zij geen mediationtraject wil starten ‘vanwege het juridisch traject wat loopt’. Het is naar het oordeel van de kantonrechter in die situatie niet aan IZW verwijtbaar dat het mediationtraject niet tot stand is gekomen. Op 18 september 2019 verschijnt [X] vervolgens op het spreekuur van de bedrijfsarts. In de rapportage daarvan is geen mediationadvies meer opgenomen. De bedrijfsarts gaat er op dat moment vanuit dat het ingezette re-integratieplan succesvol wordt afgerond en dat een 100% arbeidsgeschikt melding volgt. De kantonrechter is bij deze gang van zaken van oordeel dat IZW aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan door de aanwijzingen van de bedrijfsarts op te volgen. Daarom zijn er in dat opzicht geen verdere dwangsommen verbeurd.

[X] heeft vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd in verband met de werkzaamheden van haar gemachtigde die na het kortgeding hebben plaatsgevonden. De vordering van [X] moet worden afgewezen.

Voor dit oordeel is redengevend het feit dat de vordering van [X] in reconventie grotendeels wordt afgewezen. Het deel dat is toegewezen – de vaststelling van het verbeuren van dwangsommen van € 1.000,= (rechtsoverweging 4.19) – ziet op het rechtsgevolg dat voortvloeit uit het eerder gewezen vonnis in kortgeding. Bij dat vonnis is aan [X] reeds een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen, zodat er geen aanleiding bestaat om daarvoor nu nogmaals een vergoeding toe te wijzen. Bovendien houdt de in deze procedure in conventie ten gunste van [X] bepaalde proceskostenveroordeling een vergoeding in ten behoeve van het verweer van [X] in conventie.

De vordering van [X] tot veroordeling van IZW tot nakoming van verdere re-integratieverplichtingen op straffe van een dwangsom moet worden afgewezen. [X] is immers inmiddels hersteld verklaard (per 18 november 2019), zodat zij bij verdere re-integratie geen belang meer heeft.

Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij dient [X] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van IZW begroot op € 721,= voor salaris gemachtigde.