RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer: 8442873 EJ VERZ 20-91
Beschikking van de kantonrechter van 26 mei 2020
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij, hierna te noemen werknemer
gemachtigde: mr. S.A. van Lammeren, advocaat te Enschede,
de besloten vennootschap
Start Autoservice B.V.,
statutair gevestigd te Haaksbergen,
verwerende partij, hierna te noemen werkgever,
gemachtigde: mr. A. Hurenkamp, advocaat te Enschede.
2 De feiten
2.1.
Werknemer, geboren [1988] is op 2 januari 2017 in dienst getreden bij werkgever. De laatste functie die werknemer vervulde, is die van aftersales manager, met een salaris van € 2.509,88 exclusief emolumenten.
2.2.
Inmiddels is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2.3.
Op dinsdag 10 maart 2020 heeft werknemer het werk neergelegd om reden dat het hem te veel werd. Hij is naar huis gegaan en heeft vervolgens [X] , directeur en eigenaar van Start Autoservice telefonisch verzocht hem te bezoeken. [X] heeft aan dat verzoek voldaan en in de bespreking die daarop volgde heeft [X] werknemer twee dagen betaald verlof gegeven om over de ontstane situatie na te denken.
2.4.
Op vrijdag 13 maart 2020 is werknemer niet op het werk verschenen maar is hij met zijn gezin voor een weekendje weg vertrokken naar een bungalowpark.
2.5.
Op zondag 15 maart 2020 heeft ten kantore van werkgever een bespreking plaatsgevonden tussen [X] en werknemer, die daarbij werd bijgestaan door zijn broer [A] .
2.6.
Bij e-mail d.d. 16 maart 2020 (11.09 uur) heeft werknemer zich ziek gemeld bij [X] .
2.7.
[X] heeft werknemer in ieder geval bij brief gedagtekend 16 maart 2020 op staande voet ontslagen. De brief is op 17 maart 2020 bij deurwaardersexploot betekend aan [verzoeker] .
2.8.
In deze brief is door [X] o.a. het volgende aan werknemer meegedeeld
Bijgaand bevestig ik het gesprek dat wij op 15 maart 2020 hebben gevoerd aan de Metaalstraat 3 in Haaksbergen ten kantore van Start Autoservice BV. Bij dit gesprek was ook jouw broer [A] aanwezig.
Waar jij eerder al hebt aangegeven louter nog de ambitie te zien buiten de autobranche hebben zich heel recent een aantal onacceptabele incidenten voorgedaan die aanleiding zijn voor maatregelen.
Aan jou is derhalve ontslag op staande voet aangezegd.
De arbeidsovereenkomst tussen jou en Start Autoservice BV is daarmee per 15-3-2020 ontbonden.
Wij zullen de overeenkomst financieel conform de wettelijke minimumvereisten gaan afwikkelen.
Alle argumenten die geleid hebben tot deze beslissing zijn mondeling besproken.
Onderstaand zijn, niet limitatief, een aantal zwaarwegende argumenten opgesomd.
Combinatie van drankgebruik en deelnemen aan verkeer met bedrijfswagen-oprijwagen van Start Autoservice/Mobiliteitspartners (door u tijdens het gesprek erkend)
Ongeoorloofd afwezig/weigering van werk (in plaats van op het werk te verschijnen verblijf je met je gezin op een vakantiepark)
Blijvend negeren van geldende protocollen
Zonder toestemming gebruik maken van bedrijfseigendommen voor privé-doeleinden.
Als reactie op het ontslag op staande voet heb je te kennen gegeven ziek te zijn, overspannen is de eigen diagnose. Wij erkennen jouw ziekmelding niet, de instanties zullen waar nodig op de hoogte gebracht worden van ons gesprek van 15-03-2020.
[…]
2.9.
Op 17 maart 2020 stuurt werknemer [X] de navolgende e-mail:
Op maandag 16 maart 2020 heb ik mij ziek gemeld bij u.
Naar aanleiding van deze ziekmelding heeft u mij 16 maart 2020 meegedeeld de ziekmelding niet te accepteren.
Via deze mail laat ik u weten dat ik het hier niet mee eens ben. De werkgever is niet de aangewezen persoon om een ziekmelding te beoordelen. In de wet en in de regels van het UWV staat dat de bedrijfsarts de ziekmelding moet beoordelen. Dit betekent dat u niet mag bepalen of ik wel of niet ziek ben.
[..]
4 Het verweer en het (voorwaardelijke) tegenverzoek van werkgever
4.1.
Werkgever verweert zich en stelt dat het verzoek moet worden afgewezen.
4.2.
De werkgever voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Daags nadat [X] bij [verzoeker] thuis was geweest, 10 maart 2020, trof [X] in de bedrijfswagen die [verzoeker] de dag ervoor nog gebruikt had, een aantal lege bierblikjes alsmede een geïnstalleerd kinderzitje. [X] kon en kan niet anders concluderen dat werknemer in de bedrijfsauto alcohol had genuttigd, al dan niet tijdens werktijd. [X] wilde werknemer hiermee direct confronteren, maar werknemer was niet te bereiken. Eerst op zaterdag 14 maart 2020 hoorde [X] dat werknemer met zijn gezin verbleef op een vakantiepark. Uiteindelijk vond op zondag 15 maart 2020 tussen [X] en werknemer een bespreking plaats. Bij die bespreking was ook de broer van werknemer aanwezig. In het gesprek heeft werknemer ruiterlijk toegegeven dat hij alcohol had genuttigd in de bedrijfswagen. Deze bekentenis was voor [X] aanleiding om werknemer direct ontslag op staande voet aan te zeggen. Uit coulance-overwegingen heeft [X] werknemer nog wel een vaststellingsovereenkomst aangeboden, maar daar is werknemer niet meer op teruggekomen.
4.3.
Werkgever verzoekt voorwaardelijk, te weten voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst op kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d/e/g BW, zonder daarbij aan werknemer een transitievergoeding of billijke vergoeding toe te kennen.
4.4.
Werknemer concludeert tot afwijzing van het verzoek nu volgens hem geen sprake is van een voldragen grond die een ontbinding zou rechtvaardigen.
5 De beoordeling
I van het verzoek van werknemer
5.1.
Werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven.
5.2.
Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd.
5.3.
Ingevolge artikel 7:677, lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van werknemer, die ten gevolge hebben dat van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.4.
Bij brief van 16 maart 2020 heeft werkgever aan werknemer de reden voor het ontslag op staande voet meegedeeld. Die brief fixeert de dringende reden. Dit betekent dat beoordeeld dient te worden of datgene wat in deze brief staat, zich heeft voorgedaan en of vervolgens dit een voldoende grondslag oplevert voor een ontslag op staande voet.
5.5.
Een ontslag op staande voet wordt in de rechtspraak omschreven als een uiterste middel en mag slechts gegeven worden als van werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).
5.6.
In de ontslagbrief van d.d. 16 maart 2020 staat vermeld dat de reden voor het ontslag is dat werknemer alcohol gebruikt zou hebben in combinatie met het deelnemen aan het verkeer met de bedrijfswagen van werkgever. Daarnaast zou hij op 13 maart 2020 ongeoorloofd afwezig zijn geweest/ werk hebben geweigerd en in plaats daarvan vertrokken is naar een vakantiepark. Verder zou werknemer geldende protocollen blijvend hebben genegeerd en zonder toestemming bedrijfseigendommen voor privé-doeleinden te hebben gebruikt.
5.7.
Het zwaartepunt van de gemaakte verwijten is zonder twijfel het vermeende gebruik van alcohol tijdens het rijden in de bedrijfswagen van werkgever. Voor de beoordeling is allereerst van belang wat in dat kader de feiten zijn. Daarover valt alleen te zeggen dat werkgever na 10 maart 2020 in de bedrijfswagen lege blikjes bier heeft gevonden en daaruit de conclusie heeft getrokken dat werknemer in die bedrijfswagen alcohol heeft genuttigd tijdens het rijden. Werkgever heeft werknemer daarop aangesproken maar vervolgens lopen de lezingen van beide partijen daarover mijlenver uiteen: werkgever stelt dat werknemer erkend heeft dat hij alcohol heeft gedronken in de de bedrijfswagen daar waar werknemer in alle toonaarden betwist dat hij alcohol in de bedrijfswagen genuttigd zou hebben, laat staan tijdens het rijden.
5.7.1.
In zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, is het bewijsrecht in beginsel van toepassing. Nu werknemer de stelling van werkgever dat werknemer alcohol in de bedrijfswagen zou hebben gebruikt, weersproken heeft, zou het op de weg van werkgever hebben gelegen om bewijs van haar stellingen bij te brengen. Die route zal niet gevolgd worden aangezien de enige persoon die het evenwicht in beide verklaringen zou kunnen verstoren, de broer van werknemer die bij het gesprek op 15 maart 2020 aanwezig was, zich niet kan herinneren dat werknemer het hem gemaakte verwijt ter zake het gebruik van alcohol zou hebben erkend. Aldus werd door hem verklaard bij gelegenheid van de mondelinge behandeling.
Dat maakt dat op basis van het enkele gegeven dat er bierblikjes zijn aangetroffen in de bedrijfswagen, niet zonder meer geconcludeerd kan worden dat het werknemer is geweest die bier heeft gedronken tijdens het rijden. Daarbij komt ook nog dat partijen twisten over de vraag of werknemer de enige persoon was die gebruik maakte van de bedrijfswagen. Werkgever heeft dat wel als zodanig gesteld, maar werknemer heeft in dat kader aangevoerd dat ook andere werknemers gebruik maakten van die wagen, bijvoorbeeld om broodjes te halen voor de lunch. Ook daaruit volgt dat het allerminst zeker is dat het werknemer is geweest die verantwoordelijk is geweest voor de bierblikjes in de bedrijfswagen.
5.7.2
Kortom, nu in rechte niet is komen vast te staan dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan de gestelde combinatie van drankgebruik en deelnemen aan het verkeer met de bedrijfswagen van werkgever, kan dat geen grondslag opleveren voor een ontslag op staande voet.
5.8.
Over de overige gemaakte verwijten kan de kantonrechter kort zijn. Dat werknemer op vrijdag 13 maart 2020 ten onrechte niet op het werk is verschenen en derhalve ongeoorloofd afwezig was, mag zo zijn. Dat kan, nu het hier een eenmalig incident betrof, hooguit een waarschuwing opleveren en een dag onbetaald verlof maar kan geen valide reden zijn voor een ontslag op staande voet. Verder staat ongeoorloofd afwezigheid naar het oordeel van de kantonrechter niet synoniem voor werkweigering. Immers ongeoorloofde afwezigheid kan ook veroorzaakt worden door ziekte en/of andere persoonlijke/huiselijke problemen. Dat er sprake zou zijn van werkweigering in de letterlijke betekenis van het woord, is op geen enkele wijze vast komen te staan.
5.9.
Dezelfde conclusie kan getrokken worden voor de stelling dat werknemer protocollen blijvend genegeerd zou hebben. Over welke protocollen hebben we het dan en als dat dan wel duidelijk was geweest, wat zou werknemer dan genegeerd hebben? Zou dat dan moeten leiden tot een ontslag op staande voet? Allemaal vragen waarop geen antwoord is gegeven en het zijn niets meer of minder verwijten die er bij gezocht zijn.
Ook het verwijt dat werknemer de bedrijfswagen voor privé-doeleinden zou hebben gebruikt kan niet leiden tot een gegrond ontslag. Daarvoor is meer nodig zoals herhaaldelijke waarschuwingen dat de wagen niet voor privé-doeleinden gebruikt mag worden welke vervolgens door de werknemer in de wind zijn geslagen. Dat er een kinderzitje in de bedrijfswagen werd aangetroffen, mag zo zijn, maar dat levert afzonderlijk of in combinatie met de andere gemaakte verwijten eveneens geen grond op voor ontslag op staande voet.
5.10.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het verzoek van werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet te worden toegewezen. Het verzoek tot betaling van het loon vanaf 15 maart 2020 vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar met dien verstande dat de wettelijke verhoging gematigd zal worden tot 10 %.
5.11.
De proceskosten komen voor rekening van werkgever, omdat zij ongelijk krijgt.
II van het voorwaardelijke tegenverzoek van werkgever strekkende tot ontbinding
5.12.
Werkgever kan, nu hij aan het verzoek de voorwaarde heeft verbonden dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd en die voorwaarde in vervulling is gegaan nu de kantonrechter het verzoek van werknemer tot vernietiging heeft toegewezen, worden ontvangen.
5.13.
Werkgever heeft aan het voorwaardelijke verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van – kort gezegd – disfunctioneren, ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer en een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d, e en g BW.
Werknemer heeft zulks betwist. Ter zake wordt als volgt overwogen.
5.14.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat, gezien artikel 7:671b lid 6 BW, echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen direct verband houdt met de ziekte van werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op de d-, e- en f grond en dat staat los van de eventueel nog aanwezige ongeschiktheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten.
5.15.
Voorop wordt gesteld dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.16.
Werkgever voert, zoals hiervoor al is vermeld, aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het disfunctioneren, waarvan werknemer tijdig en bij herhaling van in kennis gesteld. Daarnaast volgt uit de combinatie van alcoholgebruik en deelnemen aan het verkeer met de bedrijfswagen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Ten slotte is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, veroorzaakt door de keiharde ontkenning van werknemer dat hij alcohol gebruikt zou hebben tijdens werktijd in de bedrijfswagen nadat hij dat verwijt aanvankelijk bekend had. Daardoor voelt werkgever zich neergezet als een leugenaar en is de verhouding wat werkgever betreft onherstelbaar beschadigd en verstoord.
5.17.
Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d en e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
t.a.v. het vermeende disfunctioneren, de d-grond
5.18.
Om de arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden op de d-grond moet de werkgever op zijn minst het disfunctioneren althans het onvoldoende functioneren van de werknemer aannemelijk maken. Als dat al is aangetoond, dan mag tevens van een werkgever verlangd worden dat de werknemer de gelegenheid krijgt zijn functioneren te verbeteren en dat daartoe – uiteraard in overleg met de werknemer – een traject wordt gevolgd waarin de verbeterpunten benoemd worden en helder wordt aangegeven op welke manier daaraan gewerkt gaat worden al dan niet met behulp van collega’s/leidinggevende (on the job coaching) of derden.
5.19.
In het licht van het vorenstaande kan de beoordeling voor wat betreft de aangevoerde d-grond kan kort zijn: werkgever heeft op geen enkele wijze aangetoond dat werknemer niet althans onvoldoende gefunctioneerd heeft. Dat werkgever hierover gesproken heeft met werknemer zou waar kunnen zijn, maar dan had van werkgever verwacht mogen worden dat hij die gesprekken schriftelijk had vastgelegd en dat een verbetertraject was opgestart. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn niet overgelegd en van een verbetertraject, zoals hiervoor omschreven, is evenmin iets gebleken. Het verzoek op de d-grond wordt derhalve afgewezen.
t.a.v. het ernstig verwijtbaar handelen, de e-grond.
5.20.
Het ernstig verwijtbaar handelen, de combinatie van alcohol en deelnemen aan het verkeer, is hiervoor al uitgebreid aan de orde gekomen. De kantonrechter volstaat met te verwijzen naar zijn oordeel op dat punt dat in rechte niet is aangetoond dat werknemer alcohol zou hebben gebruikt in combinatie met het deelnemen aan het verkeer met de bedrijfswagen. Daarmee is ook het ernstig verwijtbaar handelen niet komen vast te staan, zodat deze grond evenmin kan leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
t.a.v. de verstoorde arbeidsverhouding
5.21.
De vraag is of er uiteindelijk sprake is van een zodanige verstoring van de arbeidsrelatie dat die met zich brengt dat van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De kantonrechter meent van niet.
5.22.
In ieder geval was er, zo is door werknemer gesteld, tot 10 maart 2020 niets aan de hand tussen partijen. Weliswaar heeft werkgever aangevoerd dat hij thans door werknemer als een leugenaar, als een charlatan wordt weggezet om reden dat werknemer alles betwist wat door werkgever is aangevoerd ter onderbouwing van haar stellingen maar dat is, nu voordien niet is gebleken van een verstoorde relatie met de collega’s en [X] zelf, op dit moment onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie die met zich brengt dat van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
Dat betekent dat ook het verzoek op de d-grond afgewezen wordt. De arbeidsovereenkomst blijft derhalve in stand.
5.23.
De proceskosten komen voor rekening van werkgever, omdat zij ongelijk krijgt.
6 De beslissing
De kantonrechter:
Op het verzoek van werknemer:
6.1.
vernietigt het gegeven ontslag op staande voet;
6.2.
veroordeelt werkgever om aan werknemer te betalen het salaris ten bedrage van
€ 2.509,88 bruto per maand vanaf 15 maart 2020 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijk verhoging van maximaal 10% over het achterstallige salaris vanaf 15 maart 2020 tot de dag der algehele voldoening;
6.3.
veroordeelt werkgever om binnen 14 dagen na heden werknemer een deugdelijke salarisspecificatie te verstrekken over de maand maart 2020 alsmede een bruto/netto specificatie van het op 3 april 2020 aan werknemer overgemaakte bedrag van € 2.272,54;
6.4.
veroordeelt werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 716,00 waaronder € 480,00 wegens salaris gemachtigde;
6.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Op het (voorwaardelijk) tegenverzoek van werkgever:
6.6.
wijst de verzochte ontbinding af;
6.7.
veroordeelt werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van werknemer vaststelt op € 240,00 wegens salaris gemachtigde;
6.8.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Louter, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
