Uitspraken

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen

kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 ten laste gelegde feit.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit, omdat op basis van het dossier niet bewezen kan worden dat verdachte zich het geldbedrag van € 35.000,00 wederrechtelijk heeft toegeëigend, zoals voor verduistering is vereist.

Door de raadsman is verder naar voren gebracht dat aangeefster [dochter overledene] (hierna: [dochter overledene] ) heeft verklaard dat verdachte het geld heeft gebruikt voor gerechtelijke procedures. Verdachte betwist dit. De raadsman heeft de rechtbank dan ook primair verzocht om aangeefster over deze verklaring te horen. Subsidiair heeft de raadsman verzocht om de verklaring van aangeefster uit te sluiten van het bewijs, omdat anders sprake is van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Op 2 april 2013 is mevrouw [overledene] (hierna: [overledene] ) overleden.4 Zij heeft verdachte in haar testament benoemd tot executeur van de nalatenschap.5

Op 8 april 2013 is door notaris mr. G.G. Zwanikken (hierna: Zwanikken) een verklaring van executele afgegeven.6

Notaris Zwanikken heeft [dochter overledene] en haar broer [zoon overledene] (hierna: [zoon overledene] ) hierover bij brief van 5 april 2013 geïnformeerd. In de brief staat daarnaast dat zij tot erfgenamen zijn benoemd en dat de nalatenschap ongeveer € 44.000,00 bedraagt.7

[dochter overledene] heeft verklaard dat zij en haar broer nooit geld uit de erfenis hebben ontvangen.8

Uit bankafschriften blijkt dat het saldo op de rekening van verdachte op 9 februari 2015 negatief was. Verder blijkt hieruit dat op 10 februari 2015 € 35.000,00 werd overgeboekt van de rekening van [overledene] naar de rekening van verdachte. Diezelfde dag werd

€ 21.050,00 overgeboekt van de rekening van verdachte naar de rekening van M. Malycha q.q. Faillissementscurator Konigsberg B.V.9

Verdachte heeft verklaard dat hij het geld vanaf de rekening van [overledene] heeft overgeboekt naar zijn privérekening, omdat hij geen zin had om de erfenis af te wikkelen met [dochter overledene] . Verdachte heeft het geld bewust van zijn rekening gehaald om [dochter overledene] dwars te zitten. De betaling van € 21.050,00 heeft betrekking op de aankoop van aandelen van [bedrijf 4] GmbH, aldus verdachte.10

Op grond van deze bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat verdachte op 10 februari 2015 € 35.000,00 heeft overgeboekt van de rekening van [overledene] naar zijn eigen rekening. Vanaf het moment dat het geld, afkomstig uit de nalatenschap van [overledene] , op de rekening van verdachte stond, heeft hij hier als heer en meester over beschikt. Het is de rechtbank niet gebleken dat vervolgens enige uitbetaling aan de erfgenamen heeft plaatsgevonden, terwijl verdachte hiertoe, als executeur zijnde, wel gehouden was. In plaats daarvan heeft hij, zo blijkt uit de bankafschriften, een deel van het geld aangewend ten behoeve van een privéuitgave. Dat verdachte dit opzettelijk heeft gedaan en niet van plan was om de erfgenamen met het overgeboekte geld te betalen, blijkt uit de verklaring van verdachte dat hij [dochter overledene] wilde dwarszitten.

Gelet hierop acht de rechtbank het onder 1 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.

overwegingen met betrekking tot de verzoeken van de raadsman

Nu de verklaring van [dochter overledene] , inhoudende dat verdachte het geld heeft gebruikt voor gerechtelijke procedures, niet als bewijs is gebruikt, behoeven de daaromtrent gedane verzoeken geen nadere bespreking.

Bestuurder van [bedrijf 1] waren achtereenvolgens:11

GmbH (hierna: [bedrijf 5] ),
waarvan medeverdachte [medeverdachte] (hierna:
) ‘geschäftsführer’ en [naam 3]

‘gesellschafter’ was14

Verdachte is aldus in verschillende perioden indirect bestuurder geweest van [bedrijf 1] . Op de datum van het faillissement van [bedrijf 1] was [medeverdachte] bestuurder van [bedrijf 1] .

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen

kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 ten laste gelegde feit.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit.
Hij heeft daartoe, voor wat betreft – kort gezegd – de boedelonttrekking, aangevoerd dat de boedel niet is benadeeld, omdat ten tijde van het overdragen van de auto’s nog geen sprake was van een mogelijk faillissement van [bedrijf 1] . Bovendien zijn de auto’s met de kentekens

[kenteken 1] en [kenteken 2] overgedragen in het kader van de verrekening van een geldschuld aan [medeverdachte] . De auto met kenteken [kenteken 3] is verrekend met een vordering aan vakantiegeld. Voor de auto’s met kentekens [kenteken 4] en [kenteken 5] is een marktconforme prijs betaald, aldus de raadsman.

Voor wat betreft – kort gezegd – het niet voldoen aan de administratieplicht heeft de raadsman aangevoerd dat uit het vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 oktober 2014 blijkt dat verdachte alle administratie heeft verstrekt die voorhanden was. Daarom heeft verdachte aan zijn plicht voldaan, aldus de raadsman.

Bestuurderschap verdachte

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 248a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) onder bestuurder van een rechtspersoon mede begrepen wordt, zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon. Hoewel verdachte niet gedurende de gehele ten laste gelegde periode stond ingeschreven als bestuurder van [bedrijf 1] , kan hij derhalve desalniettemin als bestuurder worden aangemerkt indien hij wel feitelijk als zodanig heeft opgetreden.

Verdachte is een aantal keren gehoord door opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD.15 Hieronder worden de, in het kader van het bestuurderschap, meest relevante verklaringen weergegeven:

Ook zijn enkele oud-werknemers van [bedrijf 1] gehoord, onder wie [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Volgens [naam 4] had verdachte vanaf 2012 de feitelijke leiding binnen [bedrijf 1] . [naam 4] heeft verklaard dat de facturen van [bedrijf 1] werden opgemaakt in opdracht van [naam 2] of verdachte. De aangiften omzetbelasting werden gedaan in overleg met hemzelf en verdachte. Verder heeft [naam 4] verklaard dat er diverse bestuurswisselingen plaatsvonden om verdachte achter de schermen te houden.16

[naam 2] heeft verklaard dat zij in november 2010 als adjunct-directeur aan het werk is gegaan bij [bedrijf 1] . Verdachte was volgens haar echter de feitelijk leidinggevende. Hij maakte altijd de beslissingen binnen [bedrijf 1] . Verder heeft [naam 2] verklaard dat verdachte alle facturen bekeek voordat deze werden verstuurd. Over de aangiften omzetbelasting heeft [naam 2] verklaard dat [naam 5] (hierna: [naam 5] ) of [naam 6] (hierna: [naam 6] ) daarvoor

verantwoordelijk waren, maar dat altijd alles in opdracht van verdachte ging.17

[naam 7] (hierna: [naam 7] ) heeft verklaard dat de inkomende en uitgaande facturen altijd langs verdachte gingen. Hij gaf dan een akkoord. Dat was ook zo toen [naam 2] directeur was. Door [naam 7] is daarnaast verklaard dat er zoveel rekeningcouranten waren tussen de verschillende bedrijven van verdachte dat hij soms weleens het idee had dat alleen verdachte het begreep. [naam 7] deed overboekingen altijd in opdracht van verdachte. De aangiften omzetbelasting werden volgens [naam 7] verzorgd door [naam 5] , maar de aangiften werden vóór verzending besproken met verdachte en [naam 4] . [naam 2] is ook een tijdje bestuurder geweest van [bedrijf 1] , maar verdachte was degene die altijd aan de touwtjes trok in de verschillende bv’s. Uiteindelijk was het altijd verdachte die de beslissingen nam, aldus [naam 7] .18

[naam 1] heeft verklaard dat verdachte haar heeft gevraagd om bestuurder van [bedrijf 1] te worden. [naam 1] is daarmee akkoord gegaan. Ze denkt dat dit ergens in 2009/2010 geweest is en heeft geduurd tot 2013. In de praktijk veranderde er volgens [naam 1] helemaal niets. Verdachte bleef bestuurder en zij zorgde voor de cliënten. Over de periode 2011 tot 2013 heeft [naam 1] verklaard dat alles wat getekend moest worden langs verdachte ging. Er ging niets zomaar de deur uit zonder dat verdachte het had gezien.19

[naam 8] (hierna: [naam 8] ), werkzaam bij [bedrijf 3] B.V., heeft verklaard dat [bedrijf 1] het bedrijf van verdachte was. Voor [bedrijf 3] B.V. waren verdachte en [naam 4] een aanspreekpunt binnen [bedrijf 1] . Volgens [naam 8] hadden verdachte en [naam 4] vanaf 1 januari 2012 de feitelijke leiding binnen [bedrijf 1] .20

Op 13 februari 2012 heeft [naam 8] een e-mail gestuurd naar [naam 9] (hierna: [naam 9] ), eveneens werkzaam bij [bedrijf 3] B.V.. In deze e-mail doet [naam 8] een voorstel over de financiële afwikkeling inzake project Groenlo. [naam 9] heeft hierop per

e-mail laten weten dat hij zich kan vinden in de voorgestelde aanpak en vraagt aan verdachte: ‘[verdachte] , laat jij ook weten dat je akkoord gaat, zodat [naam 8] het conform het voorstel kan afwikkelen.’ Op 14 februari 2012 heeft verdachte per e-mail gereageerd: ‘Beste [naam 9] en [naam 8] , gisteren hebben we het besproken en wellicht ten overvloede bevestig ik nog even dat ik met de afronding kan instemmen.’21

[naam 5] , boekhouder van [bedrijf 1] , heeft op 18 april 2012 een e-mail gestuurd naar

verdachte, [naam 4] en [naam 6] . Deze e-mail houdt in: ‘Hoi [verdachte] en [naam 4] , als alle

omzetbelasting direct wordt aangegeven moet er een bedrag worden voldaan groot
€ 178.783,00. Andere opties zijn de factuur nog niet aangeven inzake ontwikkeling project Groenlo (€ 805.000,00), wat resulteert in een te betalen bedrag aan omzetbelasting van
€ 25.833,00 of de factuur nog niet aangeven naast de bovengenoemde ook de voorschot factuur inzake het volgende project (€ 112.500,00), wat resulteert in een te betalen bedrag aan omzetbelasting van € 4.458,00. Ik hoor graag van jullie voor welke optie gekozen gaat worden.’ Op 26 april 2012 heeft [naam 5] de volgende e-mail naar verdachte, [naam 7] en [naam 4] gestuurd: ‘Beste heren, graag zou ik op onderstaande email een reactie ontvangen of de aangiften akkoord zijn (te betalen bedragen) en welke optie gekozen gaat worden bij de aangifte van de FE [bedrijf 2] B.V.? Ik weet niet hoe het e.e.a. met de liquiditeiten zit.’ Diezelfde dag heeft verdachte per e-mail gereageerd en schrijft hij aan [naam 5] : ‘OW wordt verschoven. De rest moet betaald worden.’22

[medeverdachte] heeft verklaard dat hij had begrepen dat verdachte de auto, volgens hem de Peugeot die vier of vijf keer is doorverkocht, zelfstandig had laten overschrijven. [medeverdachte] had verdachte gezegd dat dat volgens hem niet kon.23

Verdachte heeft daarnaast tijdens de zitting op 19 december 2019 verklaard dat hij de auto met kenteken [kenteken 5] heeft laten overschrijven.24

Op grond van deze bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat verdachte actieve bemoeienis had met de aangiften omzetbelasting, opdrachten gaf tot overboekingen en het maken van facturen, de facturen vervolgens bekeek en akkoord gaf, toestemming verleende voor de financiële afwikkeling van een project en ook voor het overige de beslissingen nam. Verdachte trad dus, ook toen hij niet was ingeschreven als bestuurder van [bedrijf 1] , feitelijk op als bestuurder van [bedrijf 1] , Bovendien sprak verdachte ook tegenover de opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD over [bedrijf 1] alsof het zijn bedrijf was. Dit alles leidt ertoe dat verdachte vanaf de oprichting van [bedrijf 1] tot en met 30 april 2014 als bestuurder van [bedrijf 1] kan worden aangemerkt.

De onttrekkingen aan de boedel

De rechtbank stelt voorop dat van onttrekking van een goed aan de boedel sprake is als een

vermogensbestanddeel dat rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoort te komen, voorafgaand aan, tijdens of na het faillissement buiten zijn bereik en beheer wordt gesteld.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Uit het HSB systeem (kenteken-informatie via fiscaalnummer) van de Belastingdienst blijkt over de tenaamstelling van de auto’s met de volgende kentekens als volgt:

De rechtbank stelt vast dat de in de tenlastelegging betrokken auto’s allemaal op naam van [bedrijf 1] hebben gestaan en gedurende het jaar voorafgaand aan het faillissement van [bedrijf 1] of, voor zover het de auto met kenteken [kenteken 5] betreft, kort ná het faillissement van [bedrijf 1] op naam van anderen zijn gezet, te weten op naam van verdachte, een familielid van hem, [medeverdachte] of diens broer [naam 3] . Verdachte heeft gesteld dat de auto’s met kentekens [kenteken 1] en [kenteken 2] onderdeel uitmaakten van een verrekening en dat voor de auto’s met kentekens [kenteken 4] en [kenteken 5] is betaald. Naar het oordeel van de rechtbank is dat echter onvoldoende aannemelijk geworden. Het dossier bevat immers geen overeenkomsten waaruit blijkt van verrekening, en evenmin facturen of bankafschriften waaruit blijkt van betaling aan [bedrijf 1] , zoals door verdachte gesteld. Dat tegenover de onttrekking van de auto’s een (al dan niet boekhoudkundige) vergoeding stond, is dan ook niet gebleken. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat de auto’s aan het vermogen van [bedrijf 1] zijn onttrokken en buiten het bereik en beheer van de curator zijn gebracht.

Ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers

De rechtbank stelt voorop dat met de woorden ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten

van de schuldeisers’ tot uitdrukking wordt gebracht dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, in welk verband voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor het bewijs van het opzet is dus ten minste vereist dat de handeling van verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. Hoge Raad 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166 en Hoge Raad 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691). De handeling van verdachte moet hebben kunnen leiden tot benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Van benadeling is sprake als ten gevolge van de handeling het actief van het faillissement – de failliete boedel – minder is dan het anders zou zijn geweest, waardoor het (nog meer) ontoereikend is geworden om alle schuldeisers in het faillissement daaruit te betalen. Verdachte heeft aangevoerd dat hij het faillissement niet zag aankomen. Hij beroept zich aldus op het ontbreken van opzet.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

[naam 1] heeft verklaard dat zij in maart 2013 is ontslagen. Verdachte vertelde dat hij haar niet

meer kon betalen.30

[naam 7] heeft verklaard dat hij tot 1 februari 2013 in dienst was bij [bedrijf 1] . Hij is toen samen met andere personeelsleden uit dienst gegaan, omdat de liquiditeit van [bedrijf 1] laag was en er geen zicht was op nieuwe opdrachten. Op dat moment konden niet alle personeelsleden meer betaald worden en moesten er dus mensen vertrekken, aldus [naam 7] .31

[naam 4] heeft verklaard dat verdachte in maart 2013 aangaf dat er bezuinigd moest worden op personeel. De personeelskosten moesten betaald worden, maar de juridische kosten eveneens. Daarom is er op personeel bezuinigd. In die tijd waren ook de projecten minder geworden. Verdachte was al een aantal keren negatief in het nieuws geweest. Hierdoor wilden verschillende partijen niet meer investeren in [bedrijf 1] en waren er dus minder projecten en minder personeel nodig.32

Tijdens de zitting op 19 december 2019 is aan verdachte gevraagd wanneer hij het idee had dat het faillissement van [bedrijf 1] in zicht was. Verdachte gaf aan dat hij dat idee had toen de ontwikkelingsmedewerkers weggingen. Dat was op 1 april 2013. Verder heeft verdachte tijdens deze zitting verklaard dat de auto’s zijn overgedragen, omdat hij wilde voorkomen dat [bedrijf 1] meer schulden zou krijgen.33

Op grond van deze verklaringen stelt de rechtbank vast dat verdachte het faillissement van [bedrijf 1] in elk geval in maart 2013 zag aankomen. Desondanks heeft hij in het zicht daarvan vier auto’s en tijdens dat faillissement één auto van [bedrijf 1] laten overschrijven zonder dat daar een juridische verplichting, of een geldelijke vergoeding tegenover stond. Schuldeisers zijn daardoor in hun verhaalsmogelijkheden geschaad. Dit leidt ertoe dat de rechtbank wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers als bestuurder van [bedrijf 1] de genoemde vijf auto’s aan de boedel heeft onttrokken.

De administratie

Op grond van artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, verplicht om van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep – kort gezegd – een deugdelijke administratie te voeren. Uit vaste jurisprudentie volgt dat daaraan is voldaan als de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Naast de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten kunnen ook andere elementen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de boekhouding aan de daaraan te stellen eisen voldoet (vgl. Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 en Hoge Raad 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932).

De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Curator Gunning heeft verklaard dat de administratie van [bedrijf 1] niet op orde was. Volgens hem is dat gebeurd onder het bewind van verdachte en van [medeverdachte] . Curator Gunning heeft [medeverdachte] verschillende malen aangesproken. [medeverdachte] gaf daarop aan dat hij geen verdere administratie had. Er is nooit een volledig inzicht gegeven in de administratie van [bedrijf 1] , niet door verdachte en niet door [medeverdachte] , aldus curator Gunning. Hij heeft verder verklaard dat hij enkel een verhuisdoos met inkoopfacturen en bankafschriften heeft ontvangen van de advocaat van [medeverdachte] . [medeverdachte] heeft deze stukken, onder dreiging van een kort geding, ontvangen van verdachte.34

In het door curator Gunning opgestelde derde faillissementsverslag staat dat hij zowel verdachte als [medeverdachte] heeft verzocht en gesommeerd de volledige administratie aan hem te overhandigen. Onder druk van rechtsmaatregelen heeft verdachte een deel van de financiële administratie afgegeven aan [medeverdachte] , die deze op zijn beurt aan curator Gunning heeft afgegeven. Dit is echter nog steeds niet de volledige administratie die nodig is om inzicht te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van liquiditeiten. Zo ontbreken de btw-aangiftes, de projectadministratie, begrotingen en calculaties, notulen, contracten c.q. overeenkomsten zoals overeenkomsten waarin de rekening-courantverhoudingen staan geregeld, zowel tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] B.V. als tussen [bedrijf 1] en andere gelieerde (rechts)personen, managementovereenkomsten en exploitatieovereenkomsten, brieven, correspondentie in het algemeen, waaronder e-mailberichten, en een balans en staat van baten en lasten.35

Verdachte heeft meermalen verklaard dat hij aan [medeverdachte] de volledige administratie heeft gegeven die aanwezig was.36

[medeverdachte] heeft verklaard dat hij, als ‘geschäftsführer’ van [bedrijf 5] , akkoord ging met de overdracht van de aandelen in [bedrijf 1] van [bedrijf 2] B.V. naar [bedrijf 5] zonder daarbij in het bezit te komen van de financiële administratie van [bedrijf 1] of die administratie in te zien. De overdracht ging namelijk, omdat verdachte een goede vriend van hem was, in goed vertrouwen.37

Op grond van deze bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat geen deugdelijke, want geen volledige, administratie is gevoerd van [bedrijf 1] , als gevolg waarvan geen redelijk inzicht kon worden verkregen in de vermogenspositie van [bedrijf 1] . Nu verdachte, gelet op het voorgaande, de feitelijk leidinggevende was van [bedrijf 1] , is hij hiervoor (mede) verantwoordelijk.

De rechtbank stelt, op grond van bovengenoemde bewijsmiddelen, verder vast dat [medeverdachte] geen boekenonderzoek heeft verricht voorafgaand aan de overname van [bedrijf 1] . In plaats daarvan ging hij akkoord met de overname zonder enig inzicht in de financiële administratie. Hij heeft de financiële administratie ook ten tijde van de aandelenoverdracht niet overhandigd gekregen. Na de aandelenoverdracht heeft verdachte alsnog, naar eigen zeggen de volledige, administratie aan [medeverdachte] gegeven. Vervolgens heeft [medeverdachte] deze administratie aan curator Gunning overhandigd, waarna door laatstgenoemde is geconstateerd dat een grote hoeveelheid stukken ontbreekt. Uit de overgelegde stukken kon geen inzicht in de rechten en plichten van de failliete onderneming worden verkregen, omdat onder meer de btw-aangiftes, de projectadministratie, begrotingen en calculaties, notulen, contracten c.q. overeenkomsten, zoals overeenkomsten, ontbreken. Naar het oordeel van de rechtbank was [medeverdachte] vanaf het moment dat hij (middellijk) bestuurder werd van [bedrijf 1] direct verantwoordelijk voor het hebben van een financiële administratie. Door akkoord te gaan met een aandelenoverdracht zonder overhandiging en controle vooraf van de volledige bedrijfsadministratie, heeft [medeverdachte] de aanmerkelijke kans aanvaard dat de achteraf verkregen administratie incompleet zou zijn, zodat hij niet meer dan dat aan de curator zou kunnen overhandigen. Op basis van de aangifte van curator Gunning staat wel vast dat verdachte niet meer dan een incomplete administratie via [medeverdachte] bij de curator Gunning heeft afgegeven. Daarbij komt dat beide verdachten reeds enkele malen met elkaar over de situatie van [bedrijf 1] hadden gesproken en tot de conclusie kwamen dat een faillissement vrijwel onafwendbaar was. Dit samenstel van handelen leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat tussen verdachte en [medeverdachte] sprake was van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking voor zover het gaat om het tevoorschijn brengen van de administratie. Daarmee acht de rechtbank ten aanzien van het tevoorschijn brengen van de administratie het ten laste gelegde medeplegen bewezen.

Onder het kopje ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ is al vastgesteld dat verdachte het faillissement van [bedrijf 1] zag aankomen. Nu hij ondanks deze wetenschap heeft nagelaten om maatregelen te nemen om de administratie deugdelijk te voeren en tevoorschijn te brengen, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank willens en wetens schuldeisers in het faillissement benadeeld. De curator in het faillissement zou immers zonder deugdelijke administratie niet in staat zijn om de rechten en plichten van de failliete onderneming te kennen en ten behoeve van de schuldeisers van [bedrijf 1] uit te oefenen.

Dat verdachte administratie van [bedrijf 1] niet heeft bewaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen, nu niet is gebleken dat stukken die wel ooit zijn opgemaakt, uit de administratie zijn verdwenen.

Gelet hierop acht de rechtbank het onder 2 ten laste gelegde als hierna zal worden bewezenverklaard wettig en overtuigend bewezen.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen

kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 3 ten laste gelegde feit.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2012 weliswaar onjuist is gedaan, maar dat niet kan worden bewezen dat verdachte hieraan een actieve bijdrage heeft geleverd, laat staan dat hij als opdrachtgever of feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt.

Door de raadsman is verder naar voren gebracht dat [naam 2] heeft verklaard dat het indienen van de aangiften omzetbelasting in opdracht van verdachte ging. Tijdens de zitting van 13 december 2018 is het verzoek van de raadsman om [naam 2] hierover nader te horen afgewezen. Als gevolg hiervan kan de verklaring van [naam 2] niet worden getoetst, aldus de raadsman. Dit terwijl de verklaring wel als belastend kan worden gezien en, gelet op de functie van [naam 2] , van belang kan zijn. Vanwege deze omstandigheden heeft de raadsman verzocht om de verklaring van [naam 2] uit te sluiten van het bewijs.

Onjuiste aangifte omzetbelasting

Op 28 april 2012 is de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2012 ten name van de fiscale eenheid [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 6] elektronisch binnengekomen bij de Belastingdienst. Hierin is een bedrag van € 52.294,00 als omzet opgegeven.38 [bedrijf 1] maakte deel uit van de fiscale eenheid [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 6] .39

Zoals weergegeven onder punt 4.1.3 is de Belastingdienst, naar aanleiding van een melding van curator Gunning, op 21 juli 2014 een boekenonderzoek gestart bij [bedrijf 1] . Dit onderzoek is uitgevoerd door inspecteur [verbalisant] (hierna: [verbalisant] ).40 Hij heeft daarnaast een derdenonderzoek ingesteld bij [bedrijf 3] B.V.41 Uit deze onderzoeken volgt dat [bedrijf 1] op 15 februari 2012 een factuur van € 805.000,00, exclusief € 152.950,00 BTW, gekenmerkt met nummer 2012006, en een factuur van € 112.500,00, exclusief € 21.375,00 BTW, gekenmerkt met nummer 2012007, heeft verzonden aan [bedrijf 3] B.V. [bedrijf 3] B.V. heeft de gefactureerde bedragen op 1 maart 2012 voldaan, deels door betaling van € 419.325,00, terwijl het restant door verrekening is voldaan.42

De twee facturen zijn, ten opzichte van andere facturen, afwijkend in de administratie van [bedrijf 1] opgenomen. [verbalisant] verklaart dat de facturen als openstaande post in de administratie stonden, terwijl ze al wel betaald waren. Alle andere facturen waren volgens [verbalisant] wel op een reguliere wijze verwerkt. [verbalisant] had daardoor het vermoeden dat met de facturen, gekenmerkt met de nummers 2012006 en 2012007, opzettelijk was gerommeld. Dit zijn namelijk precies de twee facturen die niet waren verwerkt in de aangifte omzetbelasting, aldus [verbalisant] .43

[verbalisant] heeft, na een vergelijking van de aangegeven omzet met de grootboekkaarten van [bedrijf 1] , geconcludeerd dat over het eerste kwartaal 2012 € 182.875,24 te weinig omzetbelasting is aangegeven.44

Nu vaststaat dat [bedrijf 3] B.V. de facturen van 15 februari 2012 heeft voldaan,

staat vast dat [bedrijf 1] de gefactureerde BTW in het eerste kwartaal 2012 heeft ontvangen. Daarmee staat ook vast dat de aangifte omzetbelasting waarin deze BTW bedragen niet zijn opgenomen, onjuist of onvolledig is gedaan. Dit heeft ertoe geleid dat een te laag bedrag aan omzetbelasting werd geheven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2012 onjuist is gedaan.

Opzet

Hiervoor heeft de rechtbank al vastgesteld dat verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van [bedrijf 1] . Uit dien hoofde was hij verantwoordelijk voor de aangiften omzetbelasting.

Op grond van de hierboven genoemde bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaringen van [naam 2] en [naam 7] en de mailwisseling tussen verdachte en [naam 5] , stelt de rechtbank bovendien vast dat verdachte [naam 5] specifiek instrueerde om de facturen, gekenmerkt met de nummers 2012006 en 2012007, niet mee te nemen in de aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2012. Gelet hierop heeft verdachte naar het oordeel van de rechtbank dan ook opzettelijk, dat wil zeggen willens en wetens, een onjuiste aangifte omzetbelasting bij de Belastingdienst laten indienen. Dit strekte ertoe dat te weinig belasting werd geheven.

Toerekening aan [bedrijf 1]

is een rechtspersoon als bedoeld in artikel 51 Sr. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. Hoge Raad 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938) is het voor de beantwoording van de vraag of een gedraging redelijkerwijs aan een rechtspersoon kan worden toegerekend van belang om vast te stellen of deze gedraging is verricht in de sfeer van die rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van een rechtspersoon is sprake als zich één of meer van de volgende omstandigheden voordoen:

De hiervoor vastgestelde gedraging, die heeft geleid tot het indienen van een onjuiste aangifte omzetbelasting, is gepleegd door verdachte, werkzaam als feitelijk bestuurder bij [bedrijf 1] . [bedrijf 1] was aangifteplichtig voor de omzetbelasting en de gedraging van verdachte is [bedrijf 1] dienstig geweest, nu [bedrijf 1] hierdoor minder omzetbelasting afdroeg dan waartoe zij gehouden was.

Nu zich meerdere door de Hoge Raad genoemde relevante omstandigheden voordoen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de gedraging van verdachte plaatsvond in de sfeer van [bedrijf 1] en daarom redelijkerwijs aan [bedrijf 1] kan worden toegerekend. Dit betekent dat [bedrijf 1] kan worden aangemerkt als dader van het ten laste gelegde.

Opdracht of feitelijk leidinggeven

Onder de omstandigheden, zoals weergegeven onder het kopje ‘opzet’, is de rechtbank van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat verdachte opdracht heeft gegeven tot het door [bedrijf 1] begane strafbare feit.

Gelet hierop acht de rechtbank het onder 3 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen, met uitzondering van het ten laste gelegde medeplegen. Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk niet komen vast te staan dat [bedrijf 1] het ten laste gelegde met een ander heeft begaan of dat verdachte met een ander de opdracht heeft gegeven tot het door [bedrijf 1] begane strafbare feit. De rechtbank spreekt daarom vrij van het ten laste gelegde medeplegen.

overwegingen met betrekking tot het beroep op bewijsuitsluiting

De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om de verklaring van [naam 2] uit te sluiten van het bewijs, nu deze verklaring op essentiële punten wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, waaronder met name de emailwisseling tussen verdachte en [naam 5] .

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen

kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 4 ten laste gelegde feit.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit, omdat niet kan worden bewezen dat de facturen, opgenomen in de tenlastelegging, als echt en onvervalst zijn gebruikt, nu zij niet in de administratie van [bedrijf 1] zijn opgenomen en niet naar [bedrijf 3] B.V. zijn gestuurd.

Daarnaast is door de raadsman aangevoerd dat verdachte niet als opdrachtgever of feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt. Het opmaken van facturen en het bijhouden van de boekhouding behoorde niet tot het takenpakket van verdachte, maar tot het takenpakket van [naam 4] .

Valselijk opgemaakte facturen

Tijdens voornoemd boekenonderzoek werden de volgende facturen, zijnde drie creditfacturen en één factuur gericht aan [bedrijf 3] B.V., in de administratie van [bedrijf 1] aangetroffen:

[verbalisant] heeft verklaard dat hij op 4 november 2014 op bezoek ging bij curator Gunning. Curator Gunning beschikte over een deel van de fysieke administratie van [bedrijf 1] , waarin de facturen, gekenmerkt met de nummers 2012038 en 2012039, zaten. Over deze facturen heeft [verbalisant] verklaard dat hij het vermoeden heeft dat ze zijn opgemaakt om de administratie van [bedrijf 1] glad te laten lopen. De betreffende facturen zijn, naar hij heeft verklaard, ook nooit naar [bedrijf 3] B.V. verzonden.49 Tijdens het bezoek op 4 november 2014 bleek dat curator Gunning ook over een USB-stick beschikte. Hierop stonden ook de creditfacturen, gekenmerkt met de nummers 2012031 en 2012032, ten bedrage van de al betaalde facturen, gekenmerkt met de nummers 2012006 en 2012007.50

[naam 8] heeft verklaard dat voornoemde vier facturen hem onbekend zijn. Ze zijn niet binnengekomen bij [bedrijf 3] B.V.. De facturen zijn ook niet opgemaakt conform de werkelijkheid, aldus [naam 8] . Over de facturen, gekenmerkt met de nummers 2012038 en 2012039, heeft [naam 8] verder verklaard dat de datum opmerkelijk is, omdat in februari 2012 de afwikkeling van het project Groenlo al was voltooid.51

[naam 7] heeft verklaard dat de lay-out van de factuur, gekenmerkt met het nummer 2012039, anders is dan de facturen van [bedrijf 1] . Volgens [naam 7] is deze factuur gemaakt met een ander programma dan het boekhoudsysteem van [bedrijf 1] .52

Op grond van deze bewijsmiddelen staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de in de tenlastelegging vermelde facturen vals zijn en dat zij onderdeel uitmaakten van de bedrijfsadministratie van [bedrijf 1] . Van deze administratie is gebruik gemaakt als ware zij echt en onvervalst. Zo moesten de creditfacturen, gekenmerkt met de nummers 2012031 en 2012031, ontdekking door de Belastingdienst van het onder 3 ten laste gelegde feit voorkomen en dienden de facturen, gekenmerkt met de nummers 2012038 en 2012039, ertoe om de administratie glad te laten lopen. Dit alles betekent dat valsheid in geschrift is gepleegd.

Toerekening aan [bedrijf 1]

De rechtbank is, met inachtneming van het bij feit 3 weergegeven juridisch kader over

toerekening aan de rechtspersoon, van oordeel dat de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van [bedrijf 1] , nu zij is verricht door (een) werknemer(s) van [bedrijf 1] en het voeren van de administratie – mede op basis van facturen – past in de normale uitoefening van de bedrijfsvoering. [bedrijf 1] kan daarom worden aangemerkt als dader van de gepleegde valsheid in geschrift.

Opdracht of feitelijk leidinggeven

Zoals hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verdachte feitelijk leiding gaf aan [bedrijf 1] . Op grond van de hierboven genoemde bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaringen van [naam 2] en [naam 7] , stelt de rechtbank vast dat verdachte specifiek betrokken was bij de administratie van [bedrijf 1] . [naam 2] en [naam 7] verklaren namelijk dat alle facturen langs verdachte gingen en dat hij alle facturen bekeek. Verdachte was in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van [bedrijf 1] bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming dat valse facturen onderdeel gingen uitmaken van de administratie van [bedrijf 1] . Hoewel niet bewezen kan worden dat verdachte opdracht heeft gegeven tot het opmaken van de hiervoor genoemde facturen, staat wel vast dat verdachte heeft nagelaten dergelijke maatregelen te treffen, nu de vier valse facturen in de administratie van [bedrijf 1] zijn opgenomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [bedrijf 1] begane strafbare feit.

Gelet hierop acht de rechtbank het onder 4 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen, met uitzondering van het ten laste gelegde medeplegen. Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk niet komen vast te staan dat [bedrijf 1] het ten laste gelegde met een ander heeft begaan of dat verdachte met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [bedrijf 1] begane strafbare feit. De rechtbank spreekt daarom vrij van het ten laste gelegde medeplegen.