Uitspraken

[A] heeft in onderhavige procedure primair gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij.

[eiseres] en de Gemeente hebben bij aanvang ter zitting te kennen gegeven tegen de tussenkomst van [A] geen bezwaren te hebben.

De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting aanstonds beslist en uitgesproken dat hij de vordering van [A] , om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. [A] heeft een zelfstandige vordering geformuleerd, inhoudende het verzoek om de vorderingen van [eiseres] af te wijzen en de Gemeente te verbieden de Opdracht aan een andere partij dan [A] te gunnen. [A] heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.

[eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten gevallen in het incident. Zowel [eiseres] als de Gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten gevallen in het incident te begroten op nihil.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

In de Leidraad is vastgelegd dat de gunning, naast de inschrijfprijs, wordt bepaald door een samenstel van de volgende factoren (gunningscriteria):

1. de MKI-waarde voor de 4 verschillende soorten asfaltmengsels en dan specifiek de reductie daarvan,

2. de uitwerking Projectorganisatie en case,

waarmee fictieve kortingen kunnen worden verdiend op de inschrijfprijs.

Ook is in die regeling vastgelegd dat de inschrijvers op een speciaal daartoe aangereikt formulier de MKI-waarde(n) per asfaltmengsel dienen te vermelden. Dit op de wijze dat alleen die door de inschrijver voorgecalculeerde waarden worden opgegeven, zonder dat daarbij inzicht wordt verschaft in de onderliggende berekening van die waarde(n). De door inschrijvers verstrekte MKI-waarden zijn in een vergelijkende tabel aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt. Blijkens de tekst van Leidraad en de daarbij behorende NvI, in het bijzonder het antwoord op vraag 43 in de NvI, rust op de Gemeente niet de taak om de door elke inschrijver opgegeven MKI-waarden te toetsen op juistheid/haalbaarheid. Uit de gunningssystematiek volgt wel dat de inschrijvers gehouden zijn de opgegeven
MKI-waarden te realiseren. Er wordt immers een bonus/malus-systeem gehanteerd (paragraaf 7.3 van de Leidraad) en op grond van paragraaf 9.2. van de Leidraad wordt een (forse) boete in rekening gebracht. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de boete (ook) betrekking heeft op de ingeschreven MKI-waarden en niet zoals [eiseres] heeft betoogd op de onderbouwing van de behaalde MKI-waarden. In de genoemde paragraaf wordt verwezen naar het aangebodene in het kwalitatieve deel van de inschrijving en de MKI-waarden behoren tot het kwalitatieve deel van de inschrijving. Indien de MKI-waarden waarmee is ingeschreven niet worden gerealiseerd door de vergunde partij wordt zij (dus) geconfronteerd met een malus en een boete. Uit de Leidraad en de bijbehorende NvI volgt ook dat de Gemeente na gunning frequent heeft te controleren/beoordelen of de bij de aanbieding opgeven MKI-waarden ook daadwerkelijk worden behaald. Tot meer is de Gemeente op basis van de tekst van de Leidraad en de bijbehorende NvI niet verplicht.

Tegen de aanbestedingsprocedure en de beoordelingssystematiek als zodanig is niet (eerder) in rechte opgekomen. [eiseres] kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure niet alsnog opkomen tegen onwelgevalligheden in de aanbestedingsprocedure dan wel de beoordelingssystematiek. Daartegen had [eiseres] eerder moeten opkomen, dan wel had zij er voor moeten kiezen om niet deel te nemen aan deze aanbesteding onder deze condities.

[eiseres] heeft meerdere malen bij de Gemeente aandacht gevraagd voor het in haar ogen gebrek aan realiteitsgehalte van de door [A] bij haar inschrijving opgegeven MKI-waarden. De Gemeente wordt verweten daarop geen acht te (willen) slaan en het (dus) ten onrechte te laten bij - na beoogde definitieve gunning aan [A] - de controle achteraf of de aangeboden MKI-waarden inderdaad worden behaald. Gelet op de beginselen van het aanbestedingsrecht kan en mag van de Gemeente verwacht worden dat zij daadwerkelijk een grondige verificatie van alle inschrijvingen doet, zeker indien er voor wordt gekozen om de MKI-waarden een doorslaggevende rol te laten spelen én een partij gemotiveerd aangeeft dat er iets niet klopt c.q. niet kan kloppen.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt dat [A] iets heeft aangeboden wat (nu nog) onmogelijk is, althans niet haalbaar. Daartoe acht de voorzieningenrechter het volgende redengevend.

Ter zitting heeft [A] zich bereid verklaard de aan de door haar opgevoerde MKI-waarden - naar zeggen van [A] - ten grondslag gelegde berekeningen/uitgangspunten in het geding te brengen op de wijze dat alleen de voorzieningenrechter daarvan ten behoeve van diens beoordeling kennis mag nemen, en dus niet de procespartijen [eiseres] en de Gemeente, welke partijen ter zitting (ook) met deze aanpak onvoorwaardelijk akkoord zijn gegaan. Zoals hiervoor is overwogen zijn deze stukken/gegevens na inzage door de voorzieningenrechter ook (alleen) aan (de advocaat van) [A] geretourneerd

Bestudering van de door [A] in het geding gebrachte bedrijfsvertrouwelijke gegevens leert dat de door [A] aangeboden besparingen op de asfaltmengsels in niet onbelangrijke mate zijn gebaseerd op de aanname dat het (betreffende) asfalt wordt geproduceerd in de meergenoemde eerste op biomassa gestookte asfaltcentrale in Nederland. Die mogelijkheid is door [eiseres] ter zitting ook veronderstellende wijs geduid, met de terechte aanvulling dat dat dan dus alleen de nog te bouwen ACLW kan zijn. Tijdens de zitting is door/namens [A] verklaard dat zij aandeelhouder is van ACLW, dat er bij vernoemd besluit van 9 januari 2020 een ontwerpvergunning is afgegeven/ter inzage is gelegd en dat deze asfaltcentrale zal worden gestookt op biomassa, waardoor de MKI-waarden sterk zullen worden verlaagd.

De door [eiseres] geschetste feitelijke voorstelling van zaken, inhoudende dat deze
- inmiddels in de publiciteit veelbesproken - asfaltcentrale nog moet worden gebouwd en daarom naar verwachting in het gunstigste geval eerst in maart 2022 productief kan zijn, zodat eerst dan daarvan lage(re) MKI waarden kunnen worden verwacht, is door de Gemeente en [A] niet (voldoende) weersproken. Daarvan moet in dit kort geding dan ook worden uitgegaan. Dit betekent dus dat door [A] aan haar bieding/inschrijving MKI-waarden ten grondslag zijn gelegd die in beginsel eerst haalbaar kunnen zijn per maart 2022. Dit terwijl deze aanbesteding tot doel heeft met ingang van
1 januari 2020 asfaltwerkzaamheden aan te besteden voor de duur van 1 jaar, en zulks eventueel jaarlijks te verlengen voor steeds een jaar, waarbij maximaal 3 verlengingen mogelijk zijn.

Dit alles in ogenschouw nemende is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [A] iets heeft aangeboden wat (nu nog) onmogelijk is, althans niet haalbaar. [A] lijkt zelf ook al rekening te houden met het scenario dat zij mogelijk het eerste jaar in de bonus/malus-regeling valt, aangezien zij ter zitting heeft verklaard dat zij, ondanks dat zij met scherpe MKI-waarden heeft ingeschreven, er alle vertrouwen in heeft dat zij haar inschrijfwaarden haalt, zeker in de laatste drie jaren van de raamovereenkomst.

Vervolgens rijst de vraag wat de consequenties hiervan moeten zijn voor de uitkomst van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Indien een afgewezen inschrijver tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat (in dit geval) de MKI-waarden waarmee de (voorlopig) winnende partij heeft ingeschreven niet te realiseren zijn dan mag van de aanbestedende dienst een effectief onderzoek worden verwacht om te verifiëren of sprake is van een reële inschrijving of niet. Daarvoor is niet noodzakelijk dat de afgewezen inschrijver concreet aantoont dat de inschrijving van de (voorlopig) winnende partij irreëel is (Hof van Justitie EU 12 maart 2015, C-538/13 (eVigilo)). [eiseres] heeft ter zitting, mede ingegeven doordat [A] het meergenoemde besluit van 9 januari 2020 heeft overgelegd, het vermoeden uitgesproken dat de door [A] opgegeven
MKI-waarden moetenzijn gebaseerd op het gebruik van een (nog niet gebouwde) op biomassa gestookte asfaltcentrale, terwijl zij ook al eerder en meerdere keren (onderbouwd) aandacht heeft gevraagd voor het realiteitsgehalte van de MKI-waarden van [A] . Het mag/kan zo zijn dat niet alle door [eiseres] aangedragen argumenten op zichzelf de conclusie rechtvaardigen dat de MKI-waarden van [A] irreëel zijn, maar juist vanwege het zo “sprekende” verschil in de opgegeven MKI-waarden ten gunste van
[A] , had van de Gemeente in dit geval verlangd en verwacht mogen worden nader onderzoek te (laten) verrichten en zich (nader) te laten informeren over de door [A] opgegeven MKI-waarden en kon zij geen genoegen nemen met de (mondelinge) uitleg van [A] . Indien de Gemeente een effectief (al dan niet vergelijkend) onderzoek naar de haalbaarheid van de door [A] opgegeven lage(re) MKI-waarden had (laten) verricht(en) dan was haar duidelijk geworden dat [A] de MKI-waarden in niet onbelangrijke mate heeft gebaseerd op een op biomassa gestookte asfaltcentrale, die nog niet is gebouwd en waarvan de verwachting is dat deze in het meest gunstige geval pas in maart 2022 kan produceren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de Gemeente zich in een dergelijk geval niet beschermd weten door de regeling dat achteraf - en dus na definitieve gunning - streng wordt gecontroleerd of de in de bieding gestelde MKI-waarden inderdaad worden behaald, en zo nee, dat zulks via het gestelde bonus/malus-systeem dan wel boetesysteem leidt tot een korting/boete ten voordele van de Gemeente.

Door te handelen gelijk thans is gedaan, en door voorlopig te gunnen aan
[A] , is de door de Gemeente tegenover alle inschrijvers te betrachten gelijkheid niet tot zijn recht gekomen. Dit is dus - achteraf bekeken - grotendeels het gevolg van het feit dat in deze aanbestedingsregeling is nagelaten een regeling te treffen voor de toetsing van de aan de opgeven MKI-waarden ten grondslag gelegde berekeningen, waarbij denkbaar is dat een regeling wordt getroffen waarbij geheimhouding van de ondernemersbelangen van elke aanbieder in voldoende mate wordt gewaarborgd.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [A] iets heeft aangeboden dat op dit moment (nog) niet mogelijk is, althans (nog) niet haalbaar en realistisch is. Dit betekent dat haar inschrijving irreëel is en derhalve buiten beschouwing dient te worden gelaten. Nu [eiseres] de nummer 2 is in de uitslag en niet is gebleken dat, indien de inschrijving van [A] terzijde moet worden gelegd, de Opdracht niet aan [eiseres] gegund zou moeten worden, althans dit verweer is niet als zodanig door de Gemeente gevoerd, betekent dit indien de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen, zij dit niet aan [A] mag doen, maar aan [eiseres] moet doen. Op de beantwoording van de vraag binnen welke grenzen de Gemeente nog de vrijheid heeft geheel van gunning af te zien en eventueel opnieuw aan te besteden, kan niet worden vooruitgelopen. Derhalve zal de primaire vordering van [eiseres] strekkende tot gunning van de Opdracht aan haar op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen worden toegewezen.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen.

In de hoofdzaak zullen de Gemeente en [A] als de in het ongelijk gestelde partij gezamenlijk – op na te melden wijze - worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [eiseres] . De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.