Uitspraken

Encrochat was een aanbieder van telefoons, waarmee door middel van de Encrochat-applicatie versleutelde chats (bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen) konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en was dus beperkt tot het gebruik van de communicatie-applicaties die er door de leveranciers op gezet werden. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de Encrochat-applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. De duur van het abonnement was vaak 1, 3 of 6 maanden en kon verlengd worden.

Een Encrochat telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Deze simkaart had een wereldwijde dekking. De inhoud van een Encrochat-telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Dit werd ook wel ‘panic-wipe’ genoemd. Door Encrochat zijn diverse typen telefoontoestellen geleverd voor het gebruik van de Encrochat-applicatie.

Door middel van de Encrochat-applicatie konden de Encrochat-gebruikers alleen onderling en één-op-één communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken worden gevoerd. Deze communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in de contactenlijst en niet met elke Encrochat-gebruiker waarvan de Encrochat-gebruikersnaam bekend was.

Een chat kon bestaan uit tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel burn-time of beveiligde verwijdertijd genoemd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen, standaard stond hij ingesteld op zeven dagen. Tevens kon er vanuit de chat een ‘VoIP’ spraakgesprek gevoerd worden. De kosten voor een Encrochat -telefoon bedroegen ongeveer € 1.500,- voor een abonnement van zes maanden.

Sky Global was een Canadese aanbieder van versleutelde smartphones en de versleutelde berichtenapp "Sky ECC". Het bedrijf installeerde versleutelingssoftware op iPhones, Google Pixels, Blackberry's en Nokia's. Het berichtenverkeer liep via servers in Frankrijk en Canada. In 2021 had het bedrijf wereldwijd 70.000 gebruikers. Een toestel geconfigureerd voor het gebruik van de Sky ECC app kostte tenminste € 729,-. Een abonnement op de Sky ECC app kostte € 2.200,- per jaar of € 600,- per 3 maanden.
Sinds februari 2021 kon de Belgische en Nederlandse politie de uitwisseling versleutelde berichten live meelezen. In maart 2021 werden in België en Nederland invallen uitgevoerd, waarbij honderden mensen werden opgepakt en geld en drugs in beslag werden genomen. De CEO en werknemers van Sky Global werden in de Verenigde Staten aangeklaagd wegens het opzettelijk faciliteren van criminele organisaties. In België werd de actie bekend onder de naam "Operatie Sky". Het onderzoek naar Sky ECC stond internationaal bekend als "Operatie Argus", en deze operatie volgde op Operatie "Lemont" die betrekking had op het afluisteren en uiteindelijk ontmantelen van EncroChat in 2020. Sinds 19 maart 2021 is Sky Global niet meer actief.

Al vanaf 2017 vinden er in onder meer Frankrijk en Nederland onderzoeken plaats naar Encrochat. Telefoons van Encrochat zijn in diverse strafrechtelijke onderzoeken aangetroffen en in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. De indruk ontstond bij de politie dat deze telefoons vrijwel uitsluitend in het (georganiseerde) criminele circuit werden gebruikt. De gebruikers van deze Encrochat-telefoons waren (doorgaans) onbekend. De onmogelijkheid om de telefoons te herleiden tot de persoon die de telefoon gebruikte, zou volgens de politie maken dat deze dienst populair was binnen bepaalde typen van criminaliteit. De mogelijkheden van ‘burn time’ en ‘panic wipe’ maakte dat ook op het moment dat een dergelijke telefoon in beslag was genomen én forensisch kon worden ontsleuteld, er zeer beperkt berichtenverkeer kon worden uitgelezen.

Uit de op de Encrochat-hack betrekking hebbende stukken in Elrits (deels afkomstig uit het onderzoek 26Lemont), de toelichting(en) daarop van het OM en uit door de verdediging in het geding gebrachte stukken, volgt dat er -in elk geval- in de eerste maanden van 2020 overleg is gevoerd door politie en justitie uit verschillende landen met als doel te komen tot een gecoördineerde aanpak bij de vervolging van Encrochat. De server van Encrochat bleek te zijn gevestigd in Roubaix, Frankrijk, bij het bedrijf OVH. Bij het verzenden van een Encrochat-bericht van het ene naar het andere toestel, verliep de communicatie via deze server. De communicatie was versleuteld (encrypted). Deze versleutelde communicatie bleek niet of nauwelijks inzichtelijk te zijn voor opsporingsdiensten. De Franse Gendarmerie zou op 1 april 2020 vanuit Pontoise, Frankrijk, rond 17:15 uur een door een Franse technische politiedienst ontwikkeld opnamemiddel hebben geïnstalleerd. Het doel van dit middel was het vastleggen van de inkomende en uitgaande communicatie door middel van de Encrochat-telefoontoestellen.

De verdediging heeft uit enkele andere strafzaken waarin (Encrochat)informatie uit het onderzoek 26Lemont een rol speelt documenten in het geding gebracht, o.a. uit Engelse strafrechtelijke procedures. Uit deze stukken komt het volgende naar voren:

Uit een “Warrant Application” die ziet op “Targeted Equipment Interference” van de National Crime Agency (NCA), valt onder meer het volgende op te maken. De Encrochat-servers staan in Frankrijk. De NCA heeft daarom vanaf 2018 samengewerkt met de Franse Gendarmerie. Die samenwerking had tot doel het gebruikmaken van kwetsbaarheden in de servers om zo gegevens te verzamelen. De Franse Gendarmerie heeft in januari 2020 aan de NCA te kennen gegeven dat zij Encrochat kon hacken. In een “Schedule of Conduct” staat vermeld dat in de eerste fase (stage 1) een hacktool zal worden ingezet op alle Encrochat-toestellen wereldwijd. Dit middel zal op de toestellen worden gezet via een update vanaf de server in Frankrijk. Dit middel zal de op de toestellen vastgelegde data verzamelen en verzenden naar de Franse autoriteiten. Het gaat dan om alle data, waaronder IMEI-gegevens, gebruikersnamen, wachtwoorden, opgeslagen chatberichten, afbeeldingen, locatiegegevens (‘geodata’) en notities. Gedurende de tweede fase (stage 2) zal communicatie, zoals chatberichten, opgeslagen op de Encrochat-toestellen, worden verzameld. Deze berichten worden verzameld zodra deze in het toestel worden opgeslagen. De geplande duur van de interceptie is naar verwachting twee maanden.

De vanuit Engeland verkregen informatie sluit aan bij de informatie die de Nederlandse politie hieromtrent heeft gegeven. Volgens de politie heeft het Franse onderzoeksteam op de hierna beschreven wijze uitgaande en inkomende communicatie verzameld van Encrochat-telefoontoestellen. Er wordt daarbij verwezen naar de door het Franse onderzoeksteam verzamelde data afkomstig van Encrochat-telefoontoestellen met de Encrochat-telefoondata. Het Franse onderzoeksteam verzamelde de Encrochat-telefoondata gedurende de periode van 1 april 2020 17:15 uur tot 20 juni 2020 omstreeks 17:20 uur. Het Franse politieteam sloeg deze data gedurende deze periode op computersystemen in Frankrijk op. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat-telefoondata over een beveiligde verbinding met die computersystemen in Frankrijk. De Encrochat-telefoondata zijn gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Om een zo actueel mogelijke kopie van de Encrochat-telefoondata van de Franse computersystemen te krijgen, gebruikte de politie een wijze van kopiëren waarbij gedurende deze periode met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat-telefoondata werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaand uit Encrochat-berichten, is volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, het strafrechtelijke onderzoek naar de medeplichtigheid van Encrochat zelf aan door de gebruikers van Encrochat gepleegde misdrijven.

Uit het proces-verbaal “Kaders gebruik dataset 26Lemont” valt af te leiden dat voorafgaand aan de interceptie reeds bekend was dat in Nederland binnen de georganiseerde criminaliteit op grote schaal gebruik werd gemaakt van cryptotelefoons van Encrochat. Er waren ook al vele cryptotelefoons van deze aanbieder in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. Vanwege de voorzienbare inbreuk die de interceptie van de Encrochat-data op de persoonlijke levenssfeer van de Nederlandse gebruikers van deze dienst zou hebben, heeft het OM ervoor gekozen om, volgens het OM overigens mogelijk ten overvloede, in Nederland een rechterlijke toetsing te vorderen die strikt genomen het Nederlandse Wetboek van Strafvordering niet als zodanig kent.

In het onderzoek Elrits zijn de onderzoeksgegevens uit de onderliggende onderzoeken Berkel, Laden/Hawk en Coquille integraal overgenomen. Omdat in die onderzoeken de rechter-commissaris toestemming voor gebruik gegevens ex. artikel 126dd Sv had gegeven werd deze informatie ook voor Elrits toegankelijk.

Uit de analyse van de Encrochats bleek dat ook gebruik gemaakt werd van een ander PGP netwerk, namelijk SkyECC. Uit het proces-verbaal van bevindingen Coquille 324 blijkt dat uit het JIT onderzoek met België en Frankrijk informatie beschikbaar is over de organisatie SkyECC. Het onderzoek 26Argus richtte zich op de criminele samenwerkingsverbanden van NN-gebruikers van SkyECC. Dit onderzoek heeft onder meer tot doel gehad om aan de hand van de inhoudelijk data de criminele samenwerkingsverbanden die gebruik maakten van cryptotelefoons van SkyECC in beeld te brengen en te analyseren door het identificeren van de gebruikers van Sky-accounts die deel uitmaken van die criminele samenwerkingsverbanden.

Uit het onderzoek rijst het vermoeden dat verdachte [verdachte 6] naast het gebruik van een Encrochat-account, ook gebruik maakte van een ander PGP netwerk, namelijk SkyECC en de politie heeft [verdachte 6] gekoppeld aan twee Sky gebruikersaccounts; [gebruikersaccount 1] en [gebruikersaccount 2] . Door de rechter-commissaris van het onderzoek 26Argus is op 11 april 2021 toestemming verleend om aanvullend onderzoek te doen naar die betreffende Sky-accounts. De ontvangen data betreffen de periode van 13 juni 2020 tot 8 januari 2021 en zijn toegevoegd aan het dossier Elrits. Uit de analyse bleek dat het Sky-account [gebruikersaccount 2] in een soort groepsapp zat met accounts [gebruikersaccount 3] en [gebruikersaccount 4] waarin onderling werd gecommuniceerd. De beschikbare Sky-communicatie tussen de gebruikers met deze accounts beslaat een periode van 5 tot en met 19 augustus 2020.

Door de verdediging is verzocht om het toevoegen van diverse stukken omtrent - kort gezegd - het verlenen van de machtiging van de Franse rechter voor de interceptie van de Encrochat-data en onderliggende pv’s, de JIT-overeenkomst en het horen van getuigen die direct betrokken zijn geweest bij de hack van Encrochat. Ook heeft de verdediging verzocht om hack server-data. Deze verzoeken gelden ook ten aanzien van SkyECC. Deze stukken zijn volgens de verdediging van belang om de rechtmatigheid van de hack in Frankrijk en de daarop volgende handelingen van de Nederlandse autoriteiten te kunnen toetsen, alsmede de toetsing aan het vertrouwensbeginsel. Van de server-data van Encrochat is op verschillende data een kopie gemaakt in de periode nog voordat de interceptietool werd geplaatst en waar de (Franse) machtigingen op zien. Bovendien is de server-data niet uitputtend, reden waarom de verdediging een aanvullend proces-verbaal wenst. De verdediging heeft verder verzocht om een compleet overzicht van de gegenereerde hashwaarden van zowel de Franse verbalisanten als de Nederlandse verbalisant en de originele ruwe data uit Frankrijk en een kopie van de harde schijven, om een onderzoek te kunnen doen naar de integriteit van de gegevensoverdracht.

De rechtbank stelt voorop dat in het kader van deze verzoeken relevant is dat in Frankrijk de inzet van de interceptietool en de daarvoor benodigde aanvragen zijn getoetst op rechtmatigheid. De Encrochat-data zijn in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft verleend. Daarbij heeft het OM vanaf het begin benadrukt, en laatstelijk in de brief van 24 maart 2021 bevestigd, dat sprake is geweest van een Frans strafrechtelijk opsporingsonderzoek naar het bedrijf Encrochat. Frankrijk heeft de aanvraag tot machtiging en inzet op basis van eigen feiten en omstandigheden onderbouwd, waarbij Nederland geen feiten en omstandigheden betreffende lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken heeft aangedragen om de aanvraag van de machtiging nader te onderbouwen.

Bij die stand van zaken is sprake van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Gelet op het vertrouwensbeginsel zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd in haar arrest van 5 oktober 2010 staat niet ten toets van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende land al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoekshandelingen. Het is met andere woorden niet de taak van de Nederlandse strafrechter om aan de hand van (Franse) stukken te controleren of de machtiging door de Franse rechter op juiste (wettelijke) gronden is verleend, dan wel na te gaan of daar gebreken aan kleven. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Dat er sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland op basis van de JIT-overeenkomst is evident en wordt ook niet door het Openbaar Ministerie ontkend. Dit gegeven maakt echter niet dat er sprake is van het verschuiven van de verantwoordelijkheid van het opsporingsonderzoek. Voorts is door de verdediging gemotiveerd naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren, dan wel medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), de interceptietool mede hebben ontwikkeld. Dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld, wordt door het OM in de brief van 24 maart 2021 ontkend. Het is de rechtbank tot op heden niet gebleken van Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool. Los daarvan zou Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool niet direct, althans niet zonder nadere onderbouwing -die ontbreekt-, maken dat de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek (mede) in Nederland komt te liggen.

De verdediging heeft verder opgemerkt dat een eventuele schending van artikel 8 EVRM bij het verlenen van de machtiging voor de interceptie relevant is voor de beoordeling of er sprake is van schending van artikel 6 EVRM, en dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad over het internationaal vertrouwensbeginsel deze vraag wél ter toetsing van de Nederlandse strafrechter voorligt. Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het EHRM volgens de verdediging dat een beperking van het recht op kennisname van deze stukken in strijd is met het beginsel van equality of arms en het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM.

De rechtbank stelt voorop dat op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, uitgangspunt is dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.

Het beginsel van equality of arms brengt met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de Encrochat- en SkyECC-data) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms een recht op kennisname door de verdediging van deze stukken zou bestaan, zou echter betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via een omweg van artikel 6 EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte stukken dus op zichzelf als een schending van artikel 6 EVRM heeft aangemerkt, stuit dat af op het voorgaande en ziet de rechtbank op basis van deze beginselen geen grond voor toewijzing van de verzoeken van de verdediging.

Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank de verzoeken ter inzage en/of voeging van stukken en/of verzoeken tot het horen van getuigen die zien op de hack zelf, het Franse opsporingsonderzoek en de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland af.

De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv, gelet op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het toepassingsbereik van artikel 359a Sv. De verdediging moet om die reden kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont, om op die manier te kunnen toetsen of het onderzoek naar de verdachten in Elrits – dat voortkomt uit de data van 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad om mogelijk een 359a-verweer te kunnen voeren.

De officier van justitie stelt dat toewijzing van deze verzoeken (en dus het kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont) geen informatie kan opleveren die relevant is voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.

De rechtbank stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In de rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

In dat kader is in andere onderzoeken -en zo ook in het onderzoek Elrits - de 126uba Sv machtiging van 27 maart 2020 aan het dossier toegevoegd. Het betreft een gedeelte van de machtiging, aangezien een deel van de tekst zwart is gelakt.

De verdediging heeft verzocht om een ongelakte versie van de 126uba Sv machtiging van de rechter-commissaris van 27 maart 2020. In het onderhavige dossier heeft de officier van justitie de gezwarte versie van de machtiging verstrekt en volgens de verdediging kan daarmee niet worden volstaan. Voorts verzoekt de verdediging om de r-c machtigingen tot verlening en de onderliggende pv’s.

De rechtbank ziet het door het Openbaar Ministerie genoemde bezwaar tegen volledige openbaarmaking van de 126uba-machtiging. Zoals de officier van justitie ter terechtzitting heeft toegelicht, spelen naast onderzoeksbelangen ook geheimhoudingsverplichtingen. In deze stukken is gevoelige informatie weergegeven over andere (lopende) opsporingsonderzoeken en over de werking van de (in Frankrijk als militair staatsgeheim aangemerkte) Franse hacktool.

Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat een rechter-commissaris in een ander onderzoek reeds heeft geoordeeld dat de ongelakte versie van de 126uba Sv machtiging aan het dossier moet worden toegevoegd, merkt de rechtbank op dat het Openbaar Ministerie een 149b Sv vordering heeft ingediend die tot doel heeft geen vorderingen en onderliggende pv’s te verstrekken. Het voert te ver om op dit punt een andere beslissing te nemen, voordat op de 149b Sv vordering is beslist. De rechtbank is daarom van oordeel dat thans met de gezwarte versie van de 126uba-machtiging moet worden volstaan.

De rechtbank onderkent het belang van de verdediging om de Encrochat en SkyECC gesprekken, in elk geval die gesprekken die aan hun eigen cliënt worden toegeschreven, in te zien. Het OM lijkt dit ook te onderkennen. De officier van justitie heeft naar voren gebracht dat de Encrochat-gesprekken kunnen worden ingezien bij het NFI, omdat daar de juiste software aanwezig is om gericht te kunnen zoeken. De verdediging wil deze gesprekken graag op een schijf ontvangen. Ten aanzien van de SkyECC gesprekken geldt dat deze nog niet zijn geladen in het Hansken systeem en daarom alleen op het politiebureau kunnen worden ingezien.

De rechtbank is van oordeel dat de raadslieden in de gelegenheid moeten worden gesteld om kennis te nemen van de datasets , steeds ten aanzien van hun eigen cliënt . Daarbij merkt de rechtbank op dat de officier van justitie toegezegd heeft een dataset te verstrekken van gesprekken, ondanks de grootte van de Excel-lijst die dit oplevert, als de verdediging daarom verzoekt.

Voor zover is verzocht om deskundige 122 als deskundige te horen, overweegt te rechtbank als volgt. In het onderzoek naar volledigheid en correctheid van Encrochatberichten verzameld met een technisch hulpmiddel van 25 januari 2021 heeft deskundige 122 verslag gedaan van diens onderzoek naar volledigheid en correctheid van de inhoud van vergaarde berichten. De conclusie van de deskundige is -kort gezegd- dat er geen reden is om te twijfelen aan de correctheid van de inhoud van de berichten die door middel van de Encrochat-hack zijn verzameld. Gedurende een periode is een fout gemaakt waardoor ‘beller’ en ‘gebelde’ zijn omgedraaid. Ook is de berichtengeschiedenis niet volledig en in de verzameling van via de Encrochat-hack verkregen berichten, kunnen volgens de deskundige berichten ontbreken. Het verzoek om deskundige 122 te horen is door de verdediging voornamelijk gemotiveerd met een verwijzing naar het Rockdale 2-onderzoek waarin het verzoek tot het horen van een NFI-deskundige is toegewezen. Het is de rechtbank echter onvoldoende duidelijk geworden of de verdediging de voornoemde conclusies van de deskundige betwist en op welke onderwerpen de deskundige door de verdediging zou moeten worden gehoord. In de enkele stellingname dat de betrouwbaarheid door de verdediging wordt betwist, ziet de rechtbank geen reden om het verzoek toe te wijzen. De rechtbank wijst dit verzoek dus af.