2.6.1
De voorzieningenrechter onderschrijft verweerders standpunt dat artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw vereist dat de mogelijkheid van verzet actief en uit eigener beweging moet worden aangeboden. Dit blijkt onder meer uit MvA I, Kamerstukken I, 2003-2004, 28851, C, p. 6-7, waarin is opgenomen dat per gesprek op de mogelijkheid van verzet dient te worden gewezen. Ook wijst de voorzieningenrechter op de door verweerder aangehaalde parlementaire stukken, waaronder Aanhangsel van de Handelingen II 2004/05, nr. 2432, p. 4906, waarin de Minister van Economische Zaken op 19 september 2005 aangeeft dat de telemarketeer de consument in elk gesprek actief de mogelijkheid moet bieden om door te geven dat hij niet meer door dat bedrijf gebeld wil worden. Verweerder heeft dit in zijn Standpunt telemarketing 2006 van 16 mei 2006 (hierna: Standpunt) ook aldus verwoord. Ook in de waarschuwing van 14 januari 2007 heeft verweerder aan verzoekster kenbaar gemaakt. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, lex certa, zoals door verzoekster gesteld, kan derhalve geen sprake zijn.
2.6.2.1 Met het oog op het beroep dat verzoekster heeft gedaan op het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur, acht de voorzieningenrechter de volgende feiten en omstandigheden van belang.
2.6.2.2 In het Standpunt heeft verweerder aangegeven dat het aan de telemarketingbranche zelf wordt overgelaten hoe zij het actief aanbieden van de afmeldmogelijkheid vorm gaat geven en dat de telemarketingbranche de vrijheid moet krijgen om dit naar de eisen van de praktijk zo goed mogelijk vorm te geven. Daarbij heeft verweerder (in een voetnoot) aangegeven dat het nog wel zal bezien of het gewenst dan wel noodzakelijk is minimumvereisten ter zake op te stellen.
Uit door verzoekster overgelegde stukken van Dutch Dialogue Marketing Association (hierna: DDMA) blijkt dat de telemarketingbranche gedurende de periode van begin 2006 tot medio 2007 in dialoog met verweerder is geweest over de wijze waarop aan het (actief) recht van verzet kan worden voldaan. De branche heeft met de Richtlijn Telemarketing aangegeven dat de opdrachtgever/adverteerder het initiatief neemt tot het bieden van de mogelijkheid van verzet. Op 29 mei 2009 heeft DDMA zelf een voorlichtingsbijeenkomst gehouden voor de telemarketing branche en daarbij aangegeven op welke wijze volgens haar een praktische invulling aan het actieve recht van verzet gegeven zou moeten worden. Dit is volgens DDMA door middel van het gebruik van een bandje met een meldtekst aan het einde van het gesprek met een verwijzing naar een telefoonnummer of website waar men zich kan afmelden voor telemarketing.
2.6.2.3 Na de reeds eerder genoemde waarschuwing heeft er tussen verweerder en verzoekster correspondentie plaatsgevonden over de naleving door verzoekster van de wettelijke regelgeving aangaande (voor zover thans van belang) het recht van verzet. Verzoekster is daarbij onder meer door verweerder in de gelegenheid gesteld om aan te geven hoe de telemarketingactiviteiten voortaan zonder klachten kunnen plaatsvinden. Dit blijkt onder meer uit een emailbericht van 22 februari 2007 van verweerder aan verzoekster, dat door verzoekster in (de aanloop naar) onderhavige procedure is geciteerd. Dit emailbericht bevindt zich niet bij de stukken die deel uitmaken van het onderzoeksdossier en is evenmin door verweerder als de op het geding betrekking hebbende stukken toegezonden.
Verzoekster heeft verweerder er bij fax van 25 mei 2007, in aansluiting op het eerder gehouden overleg en de gevoerde correspondentie, op gewezen dat zij zich aan de gedragsregels van de branche van telemarketingbedrijven zou conformeren. Zij verwijst daarbij naar de binnenkort door de branche tijdens een voorlichtingsbijeenkomst aan te geven informatie over de aanpassingen die per 1 juni 2007 zullen ingaan.
Verweerder heeft op dit faxbericht niet gereageerd. Verweerder stelt dit faxbericht voor kennisgeving te hebben aangenomen. Vervolgens heeft verweerder er in de periode medio 2007 tot maart 2009 geen onderzoek verricht naar de wijze waarop het actief aanbieden van het recht van verzet door verzoekster werd geboden. Als reden geeft verweerder daarvoor het feit dat de Consumentenautoriteit reeds een onderzoek was gestart naar de telemarketingactiviteiten van verzoekster. Doordat verweerder prioriteiten moet stellen waar hij zijn beperkte capaciteit inzet, heeft hij er daarom in de periode vanaf 25 mei 2007 voor gekozen om bij verzoekster geen verder onderzoek te doen naar de naleving van de telemarketingregels.
2.6.2.4 Verzoekster heeft er op gewezen dat verweerder in de bewuste periode wel overleg en discussie met andere partijen heeft gevoerd over het actief bieden van de mogelijkheid van verzet in telemarketinggesprekken. Verweerder heeft blijkens zijn jaarverslag over 2008 aan ongeveer 19 bedrijven, echter niet aan verzoekster, brieven toegezonden in verband met de uitleg op welke wijze actief het recht van verzet aangeboden dient te worden. Ondanks het verzoek van verzoekster heeft verweerder deze correspondentie met andere partijen niet in het onderzoeksdossier opgenomen, noch als op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
2.6.3
De voorzieningenrechter wijst er op dat – zoals de rechtbank eerder, onder meer in haar uitspraken van 8 juni 2009 (LJN BI7165 en BI7388), heeft overwogen – dat de functie van een boeterapport als belangrijke procedurele waarborg beoogt de rechten van de verdediging te beschermen. In dit licht bezien dient het onderzoeksdossier stukken te bevatten die relevant zijn voor de besluitvorming. Het onderzoeksdossier dient niet alleen stukken te bevatten, die dienen ter onderbouwing van de beslissing tot het opleggen van de bestuurlijke boete, maar in beginsel ook stukken die ontlastende informatie bevatten. Deze ontlastende informatie dient wel in verband te staan met de verweten gedragingen.
2.6.4
De voorzieningenrechter stelt vast dat niet is gebleken van een concrete toezegging van verweerder jegens verzoekster waaraan zij het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat jegens haar van handhavend onderzoek zou worden afgezien.
Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden is het echter niet uit te sluiten dat verweerder een ongerechtvaardigd onderscheid heeft gemaakt tussen verzoekster en met haar gelijk te stellen marktpartijen door verzoekster te beboeten voor het niet bieden van het recht van verzet in de periode waarop het bestreden besluit ziet. Derhalve acht de voorzieningenrechter de stukken die zien op de correspondentie tussen verweerder en verzoekster, alsmede de correspondentie van verweerder met andere marktpartijen anders dan verweerder wel degelijk relevant in relatie tot de aan verzoekster verweten gedragingen. Door deze niet in het onderzoek te betrekken, heeft verweerder in strijd gehandeld met artikel 3:2 van de Awb.
2.6.5
Met betrekking tot het door verweerder gehanteerde bewijsmateriaal, wijst de voorzieningenrechter op het volgende.
Verweerder heeft zich op basis van het onderzoeksrapport bij het bestreden besluit enkel gebaseerd op drie sets van opgenomen telemarketinggesprekken (of transcripts daarvan). De eerste set van gespreksopnamen (van 235 gesprekken) dateert van de eerste helft van 2007, waarin verweerder aan verzoekster de vraag had voorgelegd aan te geven op welke wijze zij in overeenstemming met de wet actief de mogelijkheid van verzet zou bieden in haar telemarketinggesprekken.
De tweede set van 717 opnamen dateert van maart/april 2009 en heeft verweerder op zijn verzoek verkregen van de Consumentenautoriteit. Ter zitting heeft verzoekster aangegeven dat dit een zeer atypische verzameling betreft, omdat volgens het boeterapport de 580 relevante gesprekken uit deze set zouden hebben geleid tot 210 overeenkomsten. Verzoekster heeft daarbij aangegeven, dat in de praktijk slechts een zeer beperkt percentage van de telemarketinggesprekken uiteindelijk tot een overeenkomst leidt. Bovendien heeft verzoekster ter zitting ten aanzien van deze set aangegeven, dat het haar bevreemd dat ook ten aanzien van deze gesprekken niet is geconstateerd dat aan de consumenten het recht van verzet middels het bandje is aangeboden. Zoals aangekondigd in het faxbericht van 25 mei 2007, stelt zij vanaf juni 2007 in overeenstemming met de industriestandaard te handelen en aldus de mogelijkheid van verzet bieden door middel van een bandje aan het einde van het gesprek. Dit blijkt evenwel niet uit hetgeen in het boeterapport over deze gesprekken is geconstateerd.
De derde set gesprekken is door verzoekster in het kader van een door verweerder gestarte en in hoger beroep verloren civielrechtelijke procedure zijn overgelegd. Blijkens deze geluidsopnamen uit juni 2009 volgt dat verzoekster het recht van verzet in tenminste 95% van de gesprekken middels een bandje in overeenstemming met de industriestandaard, doch volgens verweerder in strijd met artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw, heeft aangeboden.
2.6.6
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is er bij de voorzieningenrechter gerede twijfel gerezen over de vraag of deze drie sets gespreksopnamen wel voldoende representatief zijn voor de wijze waarop door verzoekster (al dan niet) het recht van verzet werd aangeboden in de periode hier in geding. Daarbij speelt mee dat het gaat om slechts een relatief klein aantal gespreksopnamen gevoerd in relatief korte perioden, terwijl verzoekster beboet is voor de periode van 19 maart 2007 tot 29 juni 2009. Over het jaar 2008 ligt in het geheel geen bewijsmateriaal voor. Van belang is dat verweerder buiten de genoemde gespreksopnamen geen nader onderzoek, bijvoorbeeld bij verzoekster zelf, heeft verricht. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het in beginsel aan de onderzoekende toezichthoudend ambtenaar is om te bepalen welke onderzoekshandelingen er verricht moeten worden en welk bewijsmateriaal hij aan zijn bevindingen ten grondslag legt. Door deze keuze heeft verweerder evenwel de door verzoekster geuite twijfel aan de representativiteit van het bewijsmateriaal niet afdoende kunnen weerleggen.
2.6.7
De set van 717 gesprekken (tweede set) heeft verweerder zoals uit het voorgaande blijkt verkregen van de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit heeft deze gesprekken van verzoekster verkregen in het kader van het toezicht op de naleving van een opgelegde last onder dwangsom wegens overtreding van de uit de Wet Koop op Afstand voortvloeiende informatieverplichting ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 4 mei 2011, LJN BQ3528, deze last onder dwangsom deels vernietigd. Daarmee zou volgens verzoekster de rechtsgrond voor het vorderen van de 717 opnamen zijn komen te vervallen en is het gebruik daarvan door verweerder onrechtmatig. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, indien na het verkrijgen van het materiaal door verweerder is gebleken dat de grond op basis waarvan de Consumentenautoriteit dit materiaal heeft verkregen is weggevallen, het op de weg van verweerder ligt om na te gaan of dit aan het gebruik van dit materiaal als bewijs in onderhavige zaak in de weg staat. Wat hier echter ook van zij, naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bewijs in ieder geval niet verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van dit bewijsmateriaal ontoelaatbaar moet worden geacht. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat, hoewel het gaat om vertrouwelijke informatie vergaard door de Consumentenautoriteit bij de uitoefening van haar toezichthoudende taken, ook op verweerder de plicht tot vertrouwelijkheid als bedoeld in artikel 2:5, eerste lid, van de Awb rust.
2.7.1
Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6.4 en 2.6.6 is overwogen kan het bestreden besluit de voorlopige rechtmatigheidtoets niet doorstaan wegens onvoldoende zorgvuldig onderzoek en het (mede daardoor) ontbreken van een toereikende motivering. Aan een bespreking van de overige gronden van verzoekster komt de voorzieningenrechter niet meer toe.
2.7.2
Mede gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010, LJN BO3468, ziet de voorzieningenrechter dan ook aanleiding te bepalen dat het bestreden besluit door verweerder niet mag worden gepubliceerd.
2.7.3
De voorzieningenrechter ziet daarnaast aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 302,- door verweerder wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 1748,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
