Uitspraken

In 2007 zijn management overeenkomsten tot stand gekomen tussen de daartoe opgerichte besloten vennootschap FiberCore Europe BV (hierna: FiberCore) enerzijds en anderzijds:
a. de besloten vennootschap Ingenieursbureau Nieuwe Materie BV (hierna: INM), met [A] (hierna: [A]) als directeur eigenaar;
b. de besloten vennootschap Cross Link Engineering BV (hierna: Cross Link), met [B] (hierna: [B]) als directeur eigenaar;
c. de besloten vennootschap [X] (hierna: DJCA), met [C] (hierna: [C]) als directeur eigenaar.

[A] en [B] werkten ook voordien, sinds 1997, samen in een ingenieursbureau: de besloten vennootschap Composieten Team BV. (hierna: Composieten Team) .

De management overeenkomst van 2007 hield in dat de hier onder a., b. en c. genoemde vennootschappen met ingang van 1-1-2008 management-/consultancy werkzaamheden zouden (doen) uitvoeren voor FiberCore tegen een vaste - voor elk van hen gelijke - vergoeding per maand.
De management overeenkomst is in 2007 neergelegd in een - voor elk van de hier onder a., b. en c. genoemden gelijkluidende - notitie, inhoudende onder meer:

“Declaraties
Declaraties rechtstreeks in te dienen bij FiberCore of doorbelasten vanuit de holding.

1. Autokosten..
4. Telefoonkosten ..
7. Boekhouding [Y]
Eén totaal factuur voor het hele concern (Composieten Team, INM, CLE, [C] en de factuur aan FiberCore)
Overig:
1. Management fee
2. Pensioen …”

Partijen zijn voorts overeengekomen dat de betaling door FiberCore van de facturen van de drie vennootschappen (a.,b. en c.), gelijke tred zal houden.

Ter uitvoering van deze overeenkomst hebben de onder a., b. en c. genoemde vennootschappen met ingang van 1-1-2008 management-/consultancy werkzaamheden uitgevoerd tegen een op basis van gelijkwaardigheid vastgestelde vergoeding. Cross Link ontving laatstelijk een - aan de omstandigheid dat [B] op enig moment part-time is gaan werken aangepaste - managementvergoeding van € 5.760,-- per maand. Daarnaast werden aan Cross Link autokosten, telefoonkosten en een bijdrage pensioenvoorziening vergoed.
Sinds medio 2009 is de verhouding tussen de (rechts-)personen genoemd onder a. en c. enerzijds en b. anderzijds verslechterd.
Een door hen ingezet coachingtraject heeft niet tot verbetering geleid.

Thans wordt van de geplaatste aandelen van FCH een gedeelte groot 35% gehouden door Start Green Fund BV en 65% door Composieten Team, de aandelen in Composieten Team worden - nog steeds - voor gelijke delen gehouden door de onder a., b., en c. vermelde vennootschappen.

In augustus 2010 is Composieten Team ontslagen zowel als bestuurder van FiberCore als van FCH, bij beiden zijn hierop de onder a. en c. genoemde vennootschappen tot bestuurder benoemd.

In een bestuursvergadering van FiberCore van 30 augustus 2010 hebben de onder a. en c. genoemden als nieuwe bestuurders besloten dat Cross Link geen deel meer diende uit te maken van het management team van FiberCore.
Omdat geen overeenstemming werd bereikt over een met Cross Link te sluiten nieuwe overeenkomst van opdracht voor consultancy werkzaamheden door Cross Link voor FiberCore, bleef de onder 2.1. bedoelde management overeenkomst met Cross Link van kracht.

Cross Link heeft uit hoofde van de onder 2.1. bedoelde management overeenkomst aan FiberCore voor management en onkosten de volgende facturen gezonden. FiberCore heeft deze facturen van Cross Link ondanks sommatie onbetaald gelaten.

Factuur 10.009 dd 04-10-2010 betreffende augustus 2010 ad € 8.103,19
Factuur 10.010 dd 04-10-2010 betreffende september 2010 ad € 8.464,95
Factuur 10.011 dd 16-11-2010 betreffende oktober 2010 ad € 8.582,76
Factuur 10.012 dd 26-11-2010 betreffende november 2010 ad € 8.666,53
Factuur 10.013 dd 26-11-2010 betreffende december 2010 ad € 7.842,10
Factuur 11.001 dd 07-02-2011 betreffende januari 2011 ad € 7.868,76

Factuur 11.002 dd 28-02-2011 betreffende februari 2011 ad € 7.868,76
Factuur 10.003 dd 04-04-2011 betreffende maart 2011 ad € 7.868,76
Totaal € 65.265,81

FiberCore heeft de facturen van INM en DJCA in die periode wel voldaan.

FiberCore heeft bij brief aan Cross Link dd 12 januari 2011 meegedeeld:

“… Voornoemde vennootschappen (rechtbank: hier onder 2.1. a.,b. en c.) sturen facturen voor de door hen verleende diensten aan FiberCore. Het klopt dat is afgesproken dat betaling van de facturen aan de drie vennootschappen gelijke tred zal houden. Verder is afgesproken dat betalingen slechts zullen plaatsvinden voor zover er werkzaamheden zijn verricht en de financiële toestand van FiberCore dat toestaat …Snellere betaling zou een verregaande aantasting van de liquiditeitspositie van de onderneming van FiberCore betekenen en is derhalve onacceptabel en bovendien in strijd met de daarover gemaakte afspraken.
Voor wat betreft de .. facturen 10.011, 10.012 en 10.013 … merk ik verder nog op dat deze vooralsnog niet in behandeling zijn genomen aangezien geen specificatie aan die facturen is toegevoegd. Uw cliënte is er herhaaldelijk op gewezen dat alleen facturen met voldoende specificatie in behandeling zouden worden genomen. …de gang van zaken in de afgelopen periode heeft bij ons de conclusie doen ontstaan dat van een zinvolle en werkbare invulling van de managementovereenkomst tussen uw cliënte en FiberCore geen sprake is. Wij beraden ons op dit moment dan ook op onze positie. …”


2.5. Cross Link heeft bij brief aan FiberCore van 17 januari 2011 een beroep gedaan op opschorting van haar verplichtingen uit hoofde van de onder 2.1. bedoelde management overeenkomst op de volgende gronden:

“Helaas is er geen betaling gevolgd van de totale openstaande vordering en evenmin is de handreiking opgepakt om tenminste nu al een betalingsregeling met elkaar overeen te komen.
U heeft gemeend in uw brief (rechtbank: hier onder 2.5.) te moeten reageren … door:

1. ongefundeerde beschuldigingen te uiten aan het adres van cliënte over niet goed vakantie te hebben voorbereid… en niet goed gecommuniceerd te hebben, terwijl dat al in mei in MT is besproken, tijdens aandeelhoudersvergaderingen ter sprake is gekomen en cliënte met [A] nog per mail daarover heeft gesproken in verband met voortgang project en alle projectinformatie voor iedereen bereikbaar op de bedrijfserver staat;

2. goede bedoelingen/inspanningen van cliënte in laatste maanden en totale verdiensten voor Fibercore gedurende de laatste 1,5 jaar te ontkennen en ook nog te melden dat “de indruk bestaat” dat cliënte zou werken met een bedrijf, dat een verplichting van FiberCore zou schenden;
3. willens en wetens, zonder directe aanleiding of aannemelijk zijn van bestaan van gegronde reden daartoe, de mailbox op naam van cliënte kraken en van de inhoud kennis te nemen, terwijl een daaraan vooraf gepleegd telefoontje of email met verzoek om overleg over die situatie niet is gedaan;
4. cliënte wel vragen zaken weer op te pakken terwijl over invulling en de voorwaarden van de nieuwe vorm van samenwerken en over de gevolgen van de gewijzigde machtsstructuren in de betrokken vennootschappen, waarover al maanden gepraat wordt maar nog steeds geen overeenstemming is bereikt, met geen enkel woord te spreken;
5. om specificaties van managementfacturen te vragen en als reden op te voeren voor niet betalen, terwijl specificatie nooit eerder is gevraagd (begin december 2010 toen cliënt al op vakantie was voor het eerst) omdat dat ook niet de gewoonte/afspraak was;

Thans heeft cliënt dan ook recht en belang, gelet op voornoemde redenen, ieder afzonderlijk en/of in combinatie met elkaar, zijn dienstverlening aan FiberCore op te schorten en opgeschort te houden, zolang eerder genoemd bedrag niet is voldaan, geen overeenstemming is bereikt over invulling en voorwaarden van toekomstige samenwerking tot op aandeelhoudersniveau en de andere - meer vertrouwens karakter hebbende feiten – tussen partijen niet zijn uitgeklaard. …
Voornoemd totaalbedrag ad € 51.783,60 dient betaald te worden binnen 5 werkdagen na heden … Bij gebreke van betaling binnen de gestelde termijn zal aanspraak worden gemaakt op de wettelijke handelsrente vanaf 22 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, over hoofdsom alsook de tot en met 21 januari 2011 verschuldigde rente, die alsdan ook nog separaat ingevorderd zal gaan worden.
Daarnaast houdt cliënte onverminderd recht op volledige en stipte betaling van de maandelijkse overeengekomen managementvergoeding die betaald dienen te worden …”

Cross Link heeft op 20 april 2011 ten laste van FiberCore beslag gelegd

onder [Z], [D], [E] en [F], ABN AMRO Bank NV, Havenbedrijf Rotterdam NV, de coöperatie UA Coöperatieve Rabobank Rotterdam UA en de Provincie Noord Holland.

Cross Link vordert na wijziging van eis in conventie - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
I. te verklaren voor recht dat Cross Link zich op goede gronden heeft beroepen op het

recht tot opschorting van haar verplichtingen krachtens de management overeenkomst met FiberCore.

II. A. primair, voor zover de management overeenkomst niet is geëindigd bij brief van

5 april 2011, FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen terzake management vergoeding over de periode augustus 2010 tot en met november 2011, zijnde een bedrag van € 107.642,-- te vermeerderen met BTW althans een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake daarvan;
B. subsidiair, voor zover de management overeenkomst wel is geëindigd bij brief van 5 april 2011, FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen de managementvergoeding augustus 2010 tot en met maart 2011, zijnde een bedrag van € 54.845,20 te vermeerderen met BTW;
C. eveneens subsidiair, namelijk voor zover de management overeenkomst wel is geëindigd bij brief van 5 april 2011, FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen een bedrag ter zake schade, voorlopig begroot op de redelijke opzegtermijn van 24 maanden, althans op in goede justitie te stellen aantal maanden, voorlopig begroot op een bedrag van € 158.160,- te vermeerderen met BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

zowel primair als subsidiair
III. FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen een bedrag van

€ 17.941,89 te vermeerderen met BTW, ter zake accountantskosten, althans een in goede justitie te vermenen bedrag;

IV. FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen de buitengerechtelijke incassokosten (tot en met maart 2011) van € 13.284,-- exclusief BTW en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten met ingang van april 2011, althans tenminste € 1.788,88, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding;

V. FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen de wettelijke handelsrente over alle opeisbaar onbetaald gelaten declaraties (uitgaande van een betaaltermijn van dertig dagen) en over anderszins gevorderde bedragen, vanaf de dag der opeisbaarheid (voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten met ingang van 8 juli 2010), tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van wettelijke handelsrente op wettelijke handelsrente over ieder betreffend bedrag met ingang van een jaar na het opeisbaar worden;

VI. FiberCore te veroordelen in alle kosten samenhangende met conventie, waaronder de beslagkosten.

FiberCore betwist de vordering in conventie en concludeert in conventie:

a. Cross Link op 20 april 2011 onrechtmatig conservatoir beslag heeft laten leggen ten laste van FiberCore;

b. Cross Link aansprakelijk is voor de schade die FiberCore daardoor heeft geleden en nog zal lijden;

Op grond van het voorgaande is toewijsbaar de door Cross Link in conventie primair gevorderde (I.) verklaring voor recht dat Cross Link zich op goede gronden heeft beroepen op het recht tot opschorting van haar verplichtingen krachtens de management overeenkomst met FiberCore en (II.) veroordeling van FiberCore om aan Cross Link te betalen een management/onkosten vergoeding over de periode augustus 2010 tot en met mei 2011 ad € 82.003,33 (zijnde het onder 2.3. vermelde totaalbedrag van € 65.265,81 van de facturen tot en met maart 2011, vermeerderd met twee maal de managementfee van
€ 7.868,76 per maand, voor de maanden april en mei 2011), te vermeerderen met BTW (het in conventie subsidiair gevorderde -onder III. en IV.- blijft derhalve buiten beschouwing).
De hiertegenover staande vordering van FiberCore in reconventie om voor recht te verklaren dat (2.a.) Cross Link ten onrechte de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de management overeenkomst heeft opgeschort en (2.b.) de management overeenkomst op 5 april 2011, althans 7 april 2011, is geëindigd, dient te worden afgewezen.


accountantskosten

4.9. Cross Link vordert in conventie voorts (onder V.) een bedrag van € 17.941,89 aan accountantskosten en stelt daartoe dat FiberCore krachtens de onder 2.1. bedoelde werkafspraken uit 2007 tot vergoeding daarvan gehouden is. Volgens een overzicht betreft het hier facturen dd augustus 2007 tot en met april 2011.

FiberCore voert hiertegenover aan dat zij in het verleden wel accountantskosten van de drie aandeelhouders voor haar rekening nam maar dat aan die praktijk en afspraak een einde is gekomen, dat de accountant daarvan op de hoogte is gesteld, dat deze de werkzaamheden weer bij de aandeelhouders zelf in rekening bracht en dat ook de andere aandeelhouders INM en DJCA de door hen gemaakte accountantskosten niet hebben doorbelast.
Cross Link is op dit verweer van FiberCore niet teruggekomen, hoewel daar bij schriftelijk pleidooi een en andermaal gelegenheid voor was. Nu de facturen inderdaad op naam van Cross Link staan en Cross Link voorts niet toelicht waarom zij facturen over een zo lange periode niet eerder bij FiberCore indiende, moet het er voor worden gehouden dat zij haar stelling dat FiberCore deze voor haar rekening dient te nemen, niet langer handhaaft, althans deze stelling - na gemotiveerde betwisting - onvoldoende heeft onderbouwd en ten bewijze heeft aangeboden. De vordering wordt op dit onderdeel afgewezen.

buitengerechtelijke incassokosten
4.10. Cross Link vordert in conventie (onder VI.) voorts vergoeding van daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft daartoe declaraties van haar raadsman overgelegd in de periode januari 2010 tot en met maart 2011 tot een totaalbedrag van

€ 22.140,-- (exclusief BTW), stellende dat deze declaraties voor 60%, ofwel tenminste tot een bedrag van € 13.284,-- (exclusief BTW) betrekking hebben op noodzakelijke werkzaamheden ter incasso, anders dan ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, en dat deze kosten door haar in redelijkheid zijn gemaakt. Cross Link geeft aan dat de rechtskundige bijstand ook op andere werkzaamheden betrekking heeft, doch dat die direct maar ook zeker indirect met het onderwerp van deze procedure te maken hebben.
De rechtbank is met FiberCore van oordeel dat noch uit de overgelegde declaraties, noch anderszins blijkt dat door Cross Link - buiten de beslaglegging - werkzaamheden zijn verricht ter incasso, anders dan het voorbereiden van een enkele sommatie en kosten ter instructie van de zaak. Een vergoeding daarvoor moet geacht te zijn begrepen in een eventuele proceskostenveroordeling. Dit onderdeel van de vordering dient dan ook te worden afgewezen.

rente

4.11. Cross Link vordert in conventie ten slotte (onder VII.) vergoeding van de wettelijke handelsrente over de gevorderde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid. Cross Link stelt daartoe - voor zover thans nog van belang - dat krachtens de algemene voorwaarden van Cross Link en de vermelding van deze betalingstermijn op de facturen, de gefactureerde bedragen opeisbaar zijn met ingang van 30 dagen na factuurdatum. FiberCore heeft de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden betwist. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval - waar partijen met name hebben afgesproken dat betaling gelijke tred zou houden - aan de vermelding op de factuur van betaling binnen 30 dagen of een verwijzing naar algemene voorwaarden, geen doorslaggevende betekenis toekomt. Dientengevolge moet het er voor worden gehouden dat zich hier de situatie voordoet bedoeld in artikel 6:119 lid 2 sub a BW zodat rente toewijsbaar is, vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen. Nu de facturen digitaal zijn verzonden, moet de datum van ontvangst worden gelijkgesteld met de factuurdatum. Ten aanzien van de managementvergoeding tijdens de opzegtermijn heeft te gelden dat de datum waarbij deze vordering voor het eerst in rechte werd ingesteld, namelijk bij conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis ter rolle van 7 december 2011, met die van ontvangst van een factuur als in voormeld artikel dient te worden gelijkgesteld, zodat de rente over dit deel van de vordering vanaf 30 dagen na 7 december 2011 verschuldigd is.

beslag
4.12. Nu de vordering in conventie in overwegende mate is toegewezen zal FiberCore worden veroordeeld in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen.

Dit impliceert dat de hiertegenover staande vordering in reconventie (onder 8.,9.,10. en 11.) dient te worden afgewezen.

bedrijfsmiddelen
4.13. FiberCore vordert in reconventie (onder 3.) Cross Link op straffe van een dwangsom te veroordelen tot afgifte aan FiberCore van de bedrijfsmiddelen die zij onder zich heeft. FiberCore heeft nagelaten deze vordering te specificeren.

Cross Link erkent dat zij een laptop, bureaustoel en telefoon van FiberCore onder zich heeft en is bereid deze te retourneren, zij het op voorwaarde dat zij ook haar stoel bij FiberCore terugkrijgt. Dit onderdeel van de vordering is derhalve voor toewijzing vatbaar.
Nu Cross Link bereid is de laptop, bureaustoel en telefoon te retourneren mist FiberCore belang bij toewijzing van de gevorderde dwangsom. Voor zover de vordering ziet op andere bedrijfsmiddelen mist deze substantiering en dient deze reeds daarom te worden afgewezen.

achtergestelde lening
4.14. FiberCore vordert in reconventie voorts (onder 4.) voor recht te verklaren dat Cross Link gehouden is aan FiberCore tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 25.000,-- op grond van de verplichting van Cross Link om een achtergestelde geldlening voor dit bedrag te verstrekken aan FiberCore. FiberCore heeft een afschrift van de overeenkomst van geldlening niet in haar administratie kunnen terug vinden, maar stelt dat deze inhoudelijk gelijk is aan de door haar wel overgelegde overeenkomsten met DJCA en INM.
Cross Link stelt hier tegenover dat de vordering niet opeisbaar is nu voor Cross Link, INM en DJCA heeft te gelden het principe van “gelijke monniken, gelijke kappen” en dat over betaling door de anderen niets is gesteld door FiberCore.
Dit verweer slaagt. FiberCore laat - ook na dit verweer - na te stellen dat INM en DJCA de lening hebben verstrekt of daartoe zijn aangesproken. De rechtbank is van oordeel dat hiermee niet is komen vast te staan dat de vordering, die op zich niet wordt betwist, thans opeisbaar is, zodat deze op dit onderdeel dient te worden afgewezen.

subsidie
4.15. Daarnaast vordert FiberCore in reconventie (onder 5.) te verklaren voor recht dat Cross Link gehouden is aan FiberCore tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 12.032,-- ter zake van de verplichting van Cross Link om de door haar ontvangen WBSO-bijdragen voor de jaren 2009 (ad € 6.522,--) en 2010 (ad € 5.510,--) aan FiberCore door te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag, berekend vanaf 24 augustus 2011, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen datum, tot de datum der algehele voldoening. Het betreft volgens FiberCore een aanspraak van FiberCore op subsidie krachtens de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekering 1995 (WVA), waarover om technische redenen is afgesproken dat deze door Cross Link, INM en DJCA zou worden aangevraagd. Dat de door Cross Link ontvangen bedragen door haar worden doorbetaald past - aldus FiberCore - binnen de gedachte dat de aandeelhouders van Composieten Team gelijkelijk voor hun inspanningen voor FiberCore zouden worden beloond.
Cross Link betwist in de eerste plaats de hoogte van de door haar daadwerkelijk ontvangen bedragen en voert ook hier aan dat de vordering niet opeisbaar is omdat ook op INM en DJCA een gelijke verplichting rust, dat ook hier het beginsel van “gelijke monniken, gelijke kappen” geldt en dat over betaling door de anderen niets is gesteld door FiberCore. Daarnaast voert Cross Link - gemotiveerd - aan dat zij niet tot doorbetaling van de subsidie aan FiberCore bereid is nu FiberCore niet aanbiedt Cross Link te vrijwaren voor het geval de Fiscus deze subsidies zou terugvorderen, hetgeen zij aannemelijk acht.
FiberCore laat de gemotiveerde stelling van Cross Link dat de door haar ontvangen subsidie wellicht (in belangrijke mate) zal moeten worden terugbetaald aan de Fiscus, onweersproken en heeft evenmin aangeboden haar te vrijwaren voor dat geval.
Ten aanzien van het beroep op “gelijke monniken, gelijke kappen” stelt FiberCore zich niet eerder dan bij antwoordpleitnota ten behoeve van schriftelijk pleidooi alsnog op het standpunt dat ook voor INM geldt dat verrekening plaats vindt ter zake de WBSO gelden - daarbij in het midden latend of en waarmee die verrekening reeds plaats vond - en dat DJCA geen WBSO gelden heeft ontvangen.
De rechtbank is van oordeel dat de vordering aldus als onvoldoende onderbouwd en ten bewijze aangeboden, dient te worden afgewezen.

verrekening en restschuld

Nu de vorderingen uit hoofde van geldlening en subsidie niet toewijsbaar zijn faalt het beroep van FiberCore in reconventie op verrekening (onder 6.) en is ook de grondslag aan de vordering van FiberCore tot betaling van een restantbedrag ad € 20.464,-- (onder 7.) komen te ontvallen. Deze onderdelen van de vordering dienen te worden afgewezen.

proceskosten

4.17. FiberCore zal evenals in conventie ook in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Cross Link.

In conventie worden de proceskosten aan de zijde van Cross Link begroot op:
Betekening dagvaarding €  76,31

Griffierecht verzoekschrift €  568,-

Griffierecht rolzaak €  613,-

Overbetekening verlof ed €  64,61

Beslag provincie Noord Holland €  159,94

Overbetekening €  64,61

Beslag [Z] €  159,94

Overbetekening €  64,61

Beslag [D]. €  159,94

Overbetekening €  64,61

Beslag [E] € 159,94

Beslag [F]. € 159,94

Beslag ABN AMRO €  159,94

Overbetekening €  64,61

Beslag Havenbedrijf R’dam € 159,94

Overbetekening € 64,61

Beslag Rabo €  159,94
Overbetekening € 64,61

Verschotten totaal € 2.989,10 
Salaris procureur (4 punten tarief € 1.421,-) ad € 5.684,-

In reconventie worden de proceskosten aan de zijde van Cross Link begroot op (3 punten ad tarief € 894,-) € 2.682,- aan salaris voor de procureur.