Uitspraken

Een bankgarantie berust op een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Dit brengt mee dag de vraag of een bankgarantie (deels) dient te worden teruggegeven, onder meer dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW. In de omstandigheid dat de bankgarantie door SEP en JUBO is gesteld ter opheffing van de door [gedaagde] ten laste van hen gelegde beslagen ziet de voorzieningenrechter aanleiding voornoemde maatstaf mede aan de hand van het toetsingskader van artikel 705 Rv in te vullen. De voorzieningen-rechter weegt daarbij mee dat partijen binnen de Bankgarantie zijn overeengekomen dat

SEP en JUBO zich het recht voorbehouden om een procedure aanhangig te maken aangaande een verzoek tot opheffing en/of vermindering van het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld. De tekst van de Bankgarantie sluit derhalve een eis tot tussentijdse verlaging niet uit. Overigens heeft [gedaagde] op dit punt ook geen bezwaar gemaakt tegen de door SEP en JUBO in conventie ingestelde vordering. Een redelijke uitleg van de overeenkomst tot het (doen) stellen van de vervangende zekerheid brengt dan ook mee dat de mogelijkheid om naar analogie van artikel 705 Rv tussentijdse verlaging te verlangen gestand blijft. In dit kort geding zal derhalve worden beoordeeld of de vordering waarvoor beslag is gelegd en de bankgarantie is gesteld op het eerste gezicht deugdelijk genoeg is om deze maatregelen te rechtvaardigen.

Blijkens de beslagrekesten ziet de vordering ad € 1.075.793,26 op door [gedaagde] gemaakte kosten voor andere schepen en hun bemanning gedurende 26,0625 dagen voor een dagelijks bedrag van € 41.239,07 (26,0625 dagen x € 41.239,07).

Ter onderbouwing van dit gedeelte van de vordering stelt [gedaagde] in haar beslagrekest d.d. 4 april 2013 dat dit bedrag ziet op de door haar gemaakte kosten aan sleepboten, bemanning en personeel die als gevolg van het stilliggen van de JB-114 niet konden werken en in haar beslagrekest d.d. 8 april 2013 stelt [gedaagde] dat dit bedrag ad € 1.075.739,26 ziet op door haar gemaakte kosten aan schepen en bemanning die voor de hulpverlening van de JB-114 zijn gebruikt. Volgens het beslagrekest d.d. 4 april 2013 ziet het bedrag ad € 1.954.687,00 aan ‘liquidated damages’ op de door JUBO contractueel verplichte schadevergoeding ad

€ 75.000,00 per dag, die [gedaagde] - indien het Project is vertraagd - verplicht is om aan haar opdrachtgever te betalen (26,0625 dagen x € 75.000,00).

SEP en JUBO voeren verder - onder verwijzing naar artikel 8:568 lid 3 - aan dat zij conform de gebruikelijk richtlijnen uitvoering hebben gegeven aan de time-charter en dat het de eind-verantwoordelijkheid van de bevrachter is om met inachtneming van de onderzoeks-resultaten van de bodemgesteldheid op de verschillende locaties voor een bepaald type ‘jack up barge’ te kiezen, die voldoet aan de voor het werk ten behoeve van het Project vereiste capaciteiten. Uit (ondermeer) het door GustoMSC in opdracht van [gedaagde] - conform de richtlijnen - verrichte onderzoek naar de bodemgesteldheid op de verschillende locaties waar [gedaagde] de windmolens diende te installeren bleek reeds dat de JB-114 weliswaar geschikt is voor het werk op de verschillende locaties ten behoeve van het Project, maar dat er mogelijk wel problemen zouden kunnen ontstaan met het optrekken van de poten. Volgens het nadien door Geomarine Ltd uitgevoerde aanvullende onderzoek viel op locatie 20C een maximale penentratie van 15,4 meter te verwachten. SEP en JUBO stellen, met verwijzig naar artikel 8:568 lid 4 BW, dat - als er sprake zou zijn van hulpverlening - dat dit aan de schuld van [gedaagde] zelf te wijten was, nu zij wist dat de kans groot was dat de poten van de JB-114 op locatie 20C er niet op eigen kracht uit konden komen. [gedaagde] was immers bekend met de onderzoeken en heeft er desondanks voor gekozen om de JB-114 met spudcans op het Project in te zetten, waardoor de poten van de JB-114 minder diep in de zeebodem kunnen penetreren.

Nu het derhalve voor [gedaagde] niet onverwacht was dat poot nummer 2 op locatie 20 C vast kwam te zitten en [gedaagde] derhalve willens en wetens die kans heeft genomen, dienen de gevolgen van het verwezenlijken van die kans - in de visie van SEP en JUBO - voor rekening en risico van [gedaagde] te komen.

Tot slot voeren SEP en JUBO aan dat, gelet op artikel 8:563 BW, bij de vaststelling van de hoogte van het verschuldigde hulploon dient te worden uitgegaan van een lumpsum waarbinnen met een aantal factoren rekening wordt gehouden. De verschuldigde hulploon kan derhalve niet worden begroot op de wijze die [gedaagde] voorstaat, door het optellen van een aantal bedragen.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat - nu partijen binnen de time-charter geen regeling aangaande hulpverlening zijn overeengekomen en het hier werkzaamheden betreft die verricht zijn teneinde een in gevaar verkerend schip te bergen - de werkzaamheden die zij heeft laten uitvoeren om de poot los te krijgen vallen onder hulpverlening in de zin van de Salvage Convention 1989 (hierna: de Salvage Convention), waarbij zowel Nederland als Engeland partij zijn. Naar vaste - in zowel in Engeland als in Nederland geledende - rechtspraak wordt immers aangenomen dat een schip dat vast zit en zichzelf niet meer kan redden in gevaar verkeert. Ook indien de weersomstandigheden goed zijn en het schip niet bedreigd is, zal de immobilisatie van een duur schip dusdanig financieel verlies met zich meebrengen dat reeds om die reden sprake kan zijn van gevaar. Ter begroting van de door [gedaagde] gemaakte kosten die zien op de hulpverlening verwijzen zij naar het door [X] opgemaakte advies d.d. 19 juli 2013, waarbinnen de hulploon volgens de criteria van de Salvage Convention is begroot en waarin als volgt wordt geconcludeerd:

“From the documents we have reviewed and on the assumption that the value of Euros 45 million reflects a fair value of the salved property, then bearing in mind the daily hire rate of Euros 45,000 and the length and degree of the immobilisation, conservatively we would estimate salvage remuneration of between Euros 2.5 million to Euros 3.5 million, plus Out of Pocket expenses. If it is shown that the danger to the Vessel was significantly higher, then obviously there is potential for a more encouraging award because of the high salved value of the Vessel.”

Op grond van clause 3b van de time-charter rustte op JUBO de plicht om redelijke zorg aan te wenden teneinde te bewerkstelligen dat de JB-114 geschikt zal blijven om haar taak uit te oefenen gedurende het Project en rustte op JUBO op grond van clause 7d de verantwoorde-lijkheid om de maritieme operatie van de JB-114 goed te laten verlopen. Dit brengt mede met zich mee dat JUBO over de benodigde kennis van de zeebodemgesteldheid dient te beschikken voor wat betreft de locaties waar de JB-114 ten behoeve van het Project wordt ingezet, aldus [gedaagde]. De nadelige consequenties voor [gedaagde] van het leveren van de JB-114 met spudcans dienen dan ook voor rekening van JUBO te komen.

Nu JUBO willens en wetens [gedaagde] (impliciet) heeft geadviseerd dat de JB-114 met spudcans, in strijd met het door GustoMSC gegeven advies, geschikt was voor het project en daarnaast - na een enkele actie in het begin - geen enkele actie meer heeft ondernomen om de poot van de JB-114 los te krijgen, komt haar geen beroep toe op de onder clause 14c van de time-charter tussen partijen overeengekomen exoneratieclausule.

Het opleggen aan SEP en JUBO van de verplichting tot het stellen van zekerheid, zoals in reconventie gevorderd, komt neer op het opleggen van een verplichting tot het verschaffen aan [gedaagde] van een middel tot bewaring van recht. Een dergelijke verplichting kan niet worden aangenomen dan op basis van een dergelijke verplichting omvattende wettelijke bepaling of contractuele afspraak.

De redelijkheid en billijkheid als bedoel in de artikelen 6:2 of 6:248 lid 1 BW vormen - in de regel - niet een deugdelijke grondslag voor het aanvaarden van een dergelijke verplichting (LJN: BO4930, Hoge Raad, 28-01-2011).

Bij het ontbreken van een wettelijke dan wel contractuele grondslag zal het in reconventie gevorderde worden afgewezen. De overige weren behoeven mitsdien geen bespreking.

6.3. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie

worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SEP en JUBO worden begroot op € 408,00

aan salaris voor de advocaat.

De beslissing in conventie

De voorzieningenrechter

gelast [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening dit vonnis de door

SEP en JUBO ten behoeve van [gedaagde] gestelde Bankgarantie d.d. 12 april 2013

terug te geven onder afgifte door SEP en JUBO aan [gedaagde] van een - onder identieke voorwaarden - gestelde nieuwe bankgarantie voor een bedrag van € 4.100.000,=;