RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 2014872 CV EXPL 13-12365
]uitspraak: 20 september 2013
vonnis van de kantonrechter, zittinghoudende te Rotterdam
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. C.C. Neering, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. L. van Bijsterveld.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘[gedaagde]’.
2 De vaststaande feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
2.1.
[eiser], geboren op [geboortedatum], is op 27 mei 2003 bij de rechtsvoorganger van [gedaagde] in dienst getreden in de functiegroep beveiligingsmedewerker A, tegen een salaris van laatstelijk € 1.643,52 bruto per vier weken.
2.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties (hierna: CAO) van toepassing.
2.3.
[eiser] is eerst ingezet als winkelsurveillant en vanaf augustus 2003 is hij te werkgesteld als objectbeveiliger bij het Centraal Opvang Asielzoekers (hierna: COA).
2.4.
[eiser] is op 1 maart 2009 arbeidsongeschikt geworden.
2.5.
In het kader van de re-integratie is aanvankelijk uitgegaan van volledige werkhervatting in eigen werk.
2.6.
Vanaf oktober 2009 is [eiser] met de re-integratie begonnen in zijn eigen functie, rekening houdend met onder meer de beperkingen dat hij geen nachtdiensten mag draaien en evenmin solitair mag werken. [eiser] is begonnen bij het object Coentunnel en daarna geplaatst bij het COA te Alkmaar.
2.7.
Aan [gedaagde] is op 21 januari 2011 door UWV een loonsanctie opgelegd van maximaal 52 weken omdat de re-integratie inspanningen van [gedaagde] als onvoldoende zijn beoordeeld. De inspanningen zijn als onvoldoende beoordeeld, omdat [gedaagde] onvoldoende eerste spoor onderzoek heeft verricht waaruit blijkt of [eiser] herplaatst zou kunnen worden in eigen werkzaamheden zonder nachtdiensten en niet solitair. Op 1 augustus 2011 heeft UWV geoordeeld dat de tekortkoming nog niet hersteld is.
2.8.
Vanaf 18 juli 2011 hervat [eiser] volledig zijn werk, zonder nachtdiensten, en wordt voor 100% ingeroosterd op het object COA.
2.9.
Per 11 oktober 2011 is het aantal contracturen (voltijds) gewijzigd in 128 uur per vier weken.
2.10.
Bij brief van 19 oktober 2011 wendt de gemachtigde van [eiser] zich tot [gedaagde]. In deze brief wordt voor zover hier van belang het volgende opgemerkt:
“(…)
Cliënt is thans arbeidsgeschikt voor zijn eigen functie met dien verstande dat hij geen nachtdiensten mag werken.
(…)
Van 18 juli tot en met 9 oktober 2011 heeft cliënt bij u zijn volledige arbeidsuren gewerkt en was cliënt volledig gereïntegreerd. Zonder onderbouwing heeft u cliënt na 10 oktober 2011 voor 33% arbeidsongeschikt gemeld en gekort in zijn arbeidsuren. Hier was echter geen enkele aanleiding toe.
Cliënt stelt zich op het standpunt dat hij op dit moment volledig arbeidsgeschikt is. Hij houdt zich dan ook uitdrukkelijk bereid en beschikbaar voor werk. Het enkele feit dat hij vanwege medische redenen geen nachtdiensten meer kan draaien doet hier niet aan af. (…)
Namens cliënt verzoek ik u hem per omgaande arbeidsgeschikt te melden bij het UWV en cliënt zijn werkzaamheden voor de overeengekomen arbeidsduur te weten 32 uur per week te hervatten.
(…)”
2.11
Bij brief van 3 november 2011 heeft [gedaagde] gereageerd en onder meer aangegeven:
“(…)
[eiser] is sinds 29 maart 2009 arbeidsongeschikt en [gedaagde] heeft begin dit jaar een loonsanctie gekregen. Hieruit blijkt dat [gedaagde] een volledig onderzoek moet doen naar de structurele herplaatsingsmogelijkheden voor (..) spoor 1. Dit onderzoek loopt (…) een uitnodiging ontvangen om de uitkomsten te bespreken. In de tussentijd blijft spoor 2 parallel lopen aan spoor 1. (…)
Wij kunnen de heer [eiser] niet arbeidsgeschikt melden bij het UWV, (…). Dat kunnen alleen de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV. (…)”
2.12.
Bij faxbericht van 16 december 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] nogmaals benadrukt dat [eiser] arbeidsgeschikt is te achten voor het object waar hij werkzaam is en heeft aan [gedaagde] verzocht [eiser] voor 32 uur per week in te delen.
2.13.
Bij brief van 16 december 2011 heeft [gedaagde] gereageerd en voor zover van belang opgemerkt:
“(…)
In mijn brief van 3 november 2011 heb ik aan u uitgelegd met welke beperkingen [gedaagde] rekening dient te houden bij de inzet van de heer [eiser]. (…)
Gedurende enige tijd zijn de rayonmanager van de heer [eiser] en ik bezig geweest met een uitvoerig spoor 1-onderzoek. Deze hebben wij op 2 december doorgenomen met de heer [eiser] en daaruit blijkt dat er géén enkele structurele werkplaats voor de heer [eiser] te vinden is bij [gedaagde] Beveiliging, waarbij er voortdurend rekening gehouden wordt met zijn beperkingen.
Object COA (AZC Alkmaar)
Het probleem op het object COA ligt voornamelijk in de indeling van de roosters. De aanpassingen die op dit moment gedaan worden om de heer [eiser] te laten re-integreren kunnen niet structureel geboden worden. De dagdiensten beginnen immers om 06.00 uur, en de heer [eiser] kan, zoals u weet niet om 06.00 uur met zijn dienst beginnen. Dit betekent automatisch dat de roosters van minimaal tien andere collega’s aangepast moeten worden (…) Dit legt een onevenredige druk op de overige collega’s (…). Hetzelfde geldt namelijk ook voor de avonddienst die tot 00.00 uur loopt, maar die de heer [eiser] niet af kan maken vanwege de beperkingen. (…). Bovendien werken de overige collega’s wel in een volcontinue rooster (met nachtdienst) en met de heer [eiser] als collega zullen zij dat onevenredig vaker moeten doen, dan wanneer een collega wel volcontinu beschikbaar is. (…).
Conclusie
Wij kunnen de heer [eiser] niet arbeidsgeschikt melden bij het UWV, (…).
Als bijlage bij deze brief is het verslag onderzoek 1e spoor meegezonden. In dit verslag is als gezamenlijke conclusie van werknemer en werkgever opgenomen:
“De re-integratieplek, COA Alkmaar, is tijdelijk geschikt voor de re-integratie van werknemer omdat de benodigde aanpassingen tijdelijk aan geboden kunnen worden. Een structurele aanpassing kan niet aangeboden worden. De redenen hiervoor zijn als volgt: dagdiensten beginnen om 06.00 uur en de avonddiensten eindigen om 00.00 uur, er is geen combi met rooster van de minimaal tien andere collega’s mogelijk vanwege de verhouding dag- avond en nachtdienst.
Overige mogelijkheden in spoor 1 zijn door middel van dit onderzoek uitgesloten. Dit betekent dat werknemer niet geschikt is voor het uitoefenen van het eigen werk en dat aanpassingen niet structureel aangeboden kunnen worden. Werkgever zal het UWV verzoeken de loonsanctie op te heffen en de werknemer op te roepen voor de WIA”.
2.14.
De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 6 januari 2012 gereageerd en voor zover hier van belang het volgende opgemerkt:
“(…)
Uw stelling dat op het object COA waar cliënt thans werkzaam is de roosters niet aangepast kunnen worden danwel structureel aangepast kunnen worden gaat derhalve niet op. Het is aan u om, rekening houdend met de beperkingen van cliënt, hier een passende oplossing voor te vinden in samenspraak met cliënt en zijn collega’s.
Cliënt stelt dat hij in staat is om 1 of 2 diensten van 06.00 tot 15.00 te draaien. Client stelt voor om hem 2 keer in de ochtend in te roosteren en 2 keer in de avond van 15.00 tot 0.00. Van belang is dat cliënt voldoende nachtrust heeft, wat op deze wijze opgelost wordt. Hetgeen de bedrijfsarts heeft aangegeven betreft een indicatie. (…)
Cliënt is uiteraard bereid om mee te werken aan reïntegratie in het 2de spoor. Echter, op dit moment is er passend werk binnen het bedrijf voorhanden. Client wenst daarom te benadrukken dat dit het uitgangspunt moet zijn van de reïntegratie. (…)”
2.15.
Bij brief van 6 februari 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] verzocht te reageren op de brief van 6 januari 2012. Voorts is in deze brief voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
“(…)
Voorts heeft u cliënt voor de komende periode slechts voor 16 uur per week ingeroosterd, dit terwijl cliënt voor 32 uur per week bereid en beschikbaar is. (…)
Cliënt merkt daarbij op dat de ochtenddiensten thans zijn overgenomen door een collega, die net als cliënt, in verband met arbeidsongeschiktheid om 07.00 begint. Uw stelling dat het aanpassen van de roosters niet tot de mogelijkheden zou behoren is derhalve onjuist nu ook andere collega’s op basis van een aangepast rooster werkzaamheden verrichten op het object COA. (…)”
2.16.
Bij brief van 8 februari 2012 heeft [gedaagde] gereageerd en voor zover hier van belang het volgende opgemerkt:
“(…)
Op basis van de duurzame beperkingen van de heer [eiser] blijven wij bij ons standpunt dat er geen structurele passende werkplaats is binnen [gedaagde]noch is naar onze mening de heer [eiser] volledig geschikt te achten voor zijn bedongen werkzaamheden.
Afspraken
Om verdere discussie hierover te voorkomen, zullen wij de heer [eiser] laten oproepen bij de bedrijfsarts om een oordeel te vragen of de heer [eiser] al dan niet arbeidsgeschikt is voor zijn bedongen werkzaamheden. Voor het geval de heer [eiser] arbeidsongeschikt wordt geacht voor zijn bedongen werkzaamheden, zal door de bedrijfsarts tevens een FML worden opgesteld om te bezien of hij überhaupt wel in staat is aangepast werk te verrichten.
Toekomst
Wij nodigen u en de heer [eiser] uit voor een gesprek over zijn toekomst bij [gedaagde](…) op 6 maart 2012 (…)”
2.17.
Op 22 februari 2012 is een Functie Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld. Volgens deze FML geldt de beperking nachtdienst draaien (tussen 00.00 en 06.00 uur) en solitair werken nog steeds en kan [eiser] in eigen werk volledig functioneren met de nog bestaande beperkingen.
2.18.
Bij brief van 8 maart 2012 stuurt [gedaagde] aan [eiser] een bevestiging van het op woensdag 22 februari gevoerde gesprek. Afgesproken is dat [gedaagde] een spoor 1-onderzoek zal doen aan de hand van de actuele functie mogelijkheden lijst, dat [eiser] op 29 februari 2012 naar de afspraak voor de WIA keuring gaat en dat er op vrijdag 9 maart 2012 een vervolgafspraak is.
2.19.
Bij brief van 9 maart 2012 heeft [gedaagde] het gesprek van 9 maart 2012 waarbij tevens de personeelsadviseur aanwezig was bevestigd. In deze brief is voor zover hier van belang
het volgende opgenomen:
“(…)
Wij hebben de uitkomsten van het spoor-1 onderzoek besproken. (…) als bijlage aan deze brief toegevoegd. (…).
Belangrijkste conclusie is dat [gedaagde] ervoor openstaat om u een structurele hervattingsplaats voor al uw contracturen op het object COA Alkmaar aan te bieden, tenzij in de praktijk blijkt dat er teveel negatieve effecten zijn vanwege de onevenredige belasting op overige teamleden die meer in de nachtdienst zullen moeten werken en zolang deze herplaatsing uit bedrijfsoogpunt wenselijk wordt geacht. Als rayon manager kan ik op elk moment beslissen om u op een ander passend object te plaatsen uit bijvoorbeeld financiële (reisafstand, een andere werknemer woont dichterbij) of strategische overwegingen (werknemers die door een overcapaciteit zonder object zitten kunnen worden herplaatst op het object COA Alkmaar)
In tegenstelling tot wat wij besproken hebben in het gesprek van 9 maart 2012 (om uw herstelmelding na de beslissing WIA-beslissing in te voeren), zullen wij u, op advies van de re-integratiemanager, per 19 maart 100% hersteld melden en u voor 128 uur per periode inzetten bij voorkeur in een structureel rooster bij het COA Alkmaar. Dit moet dan wel al mogelijk zijn. Uw spoor-2 activiteiten worden per deze datum beëindigd. (…)”
2.20.
In het verslag spoor-1 onderzoek van 9 maart 2012 is onder meer opgenomen:
“(…) U werkt al lange tijd op de vaste post COA. Met uw huidige duurzame beperkingen kunnen wij op dit object structureel rekening houden tenzij in de praktijk blijkt dat de onevenredige belasting voor de overige teamleden in het draaien van meer nachtdiensten teveel negatieve effecten heeft waardoor het in alle redelijkheid en billijkheid niet van [gedaagde] verlangd kan worden de herplaatsing te continueren.
(…)
Werkplek COA Alkmaar, afspraken: - structureel in het rooster opgenomen worden voor 128 uur er periode. – na drie maanden evalueren of er negatieve effecten zijn doordat overige teamleden onevenredig belast worden in het draaien van meer nachtdiensten waardoor in alle redelijkheid en billijkheid van [gedaagde] niet verlangd kan worden de herplaatsing te continueren. Per 19 maart 2012 100% hersteld melden en spoor-2 activiteiten beëindigen.
Eindconclusie spoor 1-onderzoek:
(…)
De re-integratieplek COA Alkmaar, is geschikt (….)
Werknemer realiseert zich dat werkgever op elk moment kan beslissen om werknemer op een ander object te plaatsen zodra de werkgever daar aanleiding toe ziet om wat voor reden dan ook. (…)”
2.21.
Bij beschikking van 28 maart 2012 heeft het UWV de aanvraag van [eiser] tot toekenning van een WIA-uitkering afgewezen omdat uit het oordeel van de arts en de arbeidsdeskundige blijkt dat [eiser] meer dan 65% kan verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd.
2.22.
Op 18 april heeft [gedaagde] met [eiser] een gesprek, welk gesprek in de brief van 20 april 2012 wordt bevestigd. In deze brief is voor zover hier van belang het volgende opgemerkt:
“(…)
Wij hebben u aangegeven dat u per maandag 23 april (periode 5) overgeplaatst wordt naar rayon 57. (…)
Wij benadrukken dat wij als organisatie genoodzaakt zijn deze stap te nemen. Na het doorbetalen van twee ziektejaren (…) en één sanctiejaar (29-3-2011 tot 19-3-2012) blijft u duurzaam beperkt op een aantal essentiële punten die uw inzet als beveiliger op vast posten zo goed als onmogelijk maakt. Dit hebben wij meerdere keren aan u bevestigd (…). Ook hebben wij meerdere keren aan u bevestigd dat het vanuit bedrijfseconomisch oogpunt ten alle tijde mogelijk is dat u overgeplaatst wordt naar een andere, structureel passende werkhervattingsplaats. Hierbij is winkelsurveillance ook steeds besproken. (…)
Onze organisatie, en de beveiligingsbranche in het algemeen, gaat een moeilijke tijd door. Objecten stoppen en er is sprake van overcapaciteit. (…)
In verband met uw overplaatsing wordt u verwacht op dinsdag 24 april 2012 om 11.15 uur op de loopdienst welke start bij de HEMA (…)
Het werk dat wij u aanbieden per 23 april 2012 is passend aan uw beperkingen. (…)”
2.23.
[eiser] heeft zich op 22 april 2012 bij [gedaagde] ziek gemeld.
2.24.
Bij brief van 23 april 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] voor zover hier van belang het volgende bericht:
“(…)
Per 19 maart 2012 heeft u het einde van de wachttijd bereikt in verband met uw ziekmelding, (…) wij hebben u vervolgens op 18 april 2012 structureel, passend werk aangeboden, waarbij u op voorhand heeft aangegeven dit werk niet uit te zullen voeren. Ik ben hierdoor genoodzaakt om uw loon stop te zetten. De reden hiervoor is dat de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte per 19 maart 2012 is beëindigd en de wettelijke bepaling van ‘geen arbeid, geen loon’ geldt.
(…)”
2.25.
Bij brief van 2 mei 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] bezwaar gemaakt tegen de overplaatsing en aangevoerd dat niet gebleken is dat de plaatsing van [eiser] op het object COA Alkmaar tot onevenredige belasting leidt van de overige teamleden. Voorts heeft de gemachtigde van [eiser] aangevoerd dat de functie van winkelsurveillant niet passend is, verzocht om de bedrijfsarts in te schakelen en de loonbetaling te hervatten.
2.26.
Bij brief van 2 mei 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] bericht de loonstop te handhaven en aangevoerd dat het werk als winkelsurveillant passend werk betreft. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd wegens bedrijfseconomische redenen genoodzaakt te zijn [eiser] over te plaatsen. Voorts heeft [gedaagde] aan [eiser] voorgesteld om tot een beëindiging van het dienstverband te komen.
2.27.
Bij brief van 31 mei 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] het laatste voorstel van [gedaagde] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Voorts heeft de gemachtigde nogmaals het bezwaar van [eiser] tegen de overplaatsing kenbaar gemaakt, gemeld dat [eiser] zich bereid en beschikbaar houdt voor het werk op het object COA en voor zover [gedaagde] [eiser] niet zal opgeroepen voor het object COA de bedrijfsarts in te schakelen.
2.28.
Op 13 september 2012 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat de reeds bekende beperkingen onveranderd van toepassing zijn, maar dat er medisch gezien geen beperkingen zijn ten aanzien van de rugbelasting.
2.29.
[gedaagde] heeft [eiser] bij brief van 21 september 2012 bericht, dat gelet op het oordeel van de bedrijfsarts hij de werkzaamheden van winkelsurveillance kan verrichten en hij vanaf 27 september 2012 zal worden ingeroosterd voor winkelsurveillance.
2.30.
[eiser] heeft bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op 29 oktober 2012 gerapporteerd dat de verzekeringsgeneeskundige op 23 oktober 2012 heeft geoordeeld dat er ten aanzien de statische houdingen, in het bijzonder de duur van het staan, wel medische beperkingen zijn. Uitgaande van die beperkingen heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat de door [gedaagde] aangeboden functie niet passend is vanwege de belasting wat betreft staan en lopen tijdens het werk.
2.31.
Bij brief van 26 november 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] verzocht het achterstallig salaris over de loonperiode 23 april 2012 tot 4 november 2012 ad
€ 12.383,63 te vermeerderen met de vakantietoeslag te voldoen.
2.32.
Bij brief van 4 december 2012 is namens [gedaagde] onder meer bericht dat nu [eiser] zich ook beschikbaar houdt voor andere passende werkzaamheden dan COA Alkmaar vanaf 26 november 2012 de loonbetaling zal worden hervat en bekeken zal worden of de werkzaamheden behorende bij beveiliger luchthaven tot de mogelijkheden behoren.
2.33.
Bij brief van 19 december 2012 is namens [gedaagde] aan [eiser] bericht dat de arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de functie beveiliger luchthaven voor [eiser] niet passend is. Voorts heeft [gedaagde] aangegeven de verdere loonbetaling aan [eiser] te staken omdat er thans geen mogelijkheden meer zijn om [eiser] bij [gedaagde] te werk te stellen en [gedaagde] het dienstverband wil beëindigen.
2.34.
[gedaagde] heeft bij verzoekschrift van 4 maart 2013 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij beschikking van 2 april 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2013 ontbonden.
3 Het geschil
3.1.
[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
a. tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie tot betaling van het overeengekomen loon ad € 1.769,09 bruto per vier weken vanaf 23 april 2012, vermeerderd met alle emolumenten tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
b. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub a gevorderde;
c. tot betaling van de wettelijke rente vanaf 23 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening over het sub a en b gevorderde;
d. tot betaling van de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan zijn vordering heeft [eiser] naast de vaststaande feiten -zakelijk weergegeven- primair het volgende ten grondslag gelegd. [eiser] was arbeidsgeschikt voor de werkzaamheden bij het COA Alkmaar en die arbeid, beveiliger zonder nachtdienst, is de bedongen arbeid geworden. Dit heeft tot gevolg dat er een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid is aangebroken en [gedaagde] gehouden is tot doorbetaling van het loon. Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde] gehouden is tot doorbetaling van het loon omdat [eiser] zich (vanaf 31 mei 2012) beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de werkzaamheden bij COA Alkmaar. [gedaagde] was gehouden deze arbeid aan te bieden omdat er geen andere passende arbeid beschikbaar was.
3.3.
[gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De werkzaamheden bij COA Alkmaar betroffen aangepaste werkzaamheden van tijdelijke aard, namelijk zonder het draaien van nachtdienst en zonder het draaien van solitaire diensten. Het werk bij COA Alkmaar is niet de bedongen arbeid geworden. Het draaien van nachtdiensten is inherent aan de functie van beveiliger en behoort daarom tot de bedongen arbeid.
[gedaagde] heeft op goede gronden de loonbetaling gestaakt, immers de loondoorbetalingsplicht ex artikel 7:629 BW is verstreken en [gedaagde] heeft alle mogelijkheden voor passend werk onderzocht. [gedaagde] betwist gehouden te zijn tot vergoeding van wettelijke verhoging en wettelijke rente.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] gehouden is het loon over de periode vanaf 23 april 2012 tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband te betalen.
Om de vordering op de primaire grondslag te doen slagen is van doorslaggevend belang of de werkzaamheden die [eiser] bij het COA Alkmaar heeft verricht - beveiliging zonder het draaien van nachtdienst en solitaire diensten - de bedongen arbeid is geworden. Indien het antwoord op die vraag bevestigend is, is op 22 april 2012 onbetwist een nieuwe ziekteperiode ex artikel 7:629 BW aangevangen en zal het antwoord op de vraag of nadien op goede gronden betaling van loon is geweigerd in het licht van die arbeid beoordeeld moeten worden.
4.2.
Ten aanzien van de vraag of de werkzaamheden bij het COA Alkmaar de bedongen arbeid is geworden, overweegt de kantonrechter het volgende.
4.2.1.
Als een werknemer (deels) andere werkzaamheden is gaan verrichten, is er sprake van bedongen arbeid als partijen voor de aangepaste functie een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten, of als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden inmiddels moeten gelden als de bedongen arbeid. De werknemer mag hierop vertrouwen als hij de werkzaamheden gedurende een niet te korte tijd heeft verricht en de aard en omvang van de werkzaamheden tussen partijen niet meer in discussie is geweest.
4.2.2.
[eiser] is vanaf oktober 2009 gaan re-integreren in zijn eigen functie waarbij [gedaagde] op aangeven van de bedrijfsarts rekening heeft gehouden met de beperkingen (geen nachtdiensten en geen solitaire diensten) van [eiser]. In de loop der tijd is het aantal uren dat [eiser] per week werkte uitgebreid en vanaf 22 september 2010 kon [eiser] volgens de bedrijfsarts zijn werkzaamheden, met beperkingen, volledig hervatten. De beperkingen golden duurzaam ten aanzien van het verrichten van nachtdiensten en solitaire diensten. In de periode 18 juli 2011 tot 9 oktober 2011 heeft [eiser] zijn werk (met beperkingen) volledig hervat en is hij voor 100% ingeroosterd op het object COA.
4.2.3.
Tussen partijen is in de loop van 2010/2011 discussie ontstaan over de vraag of [gedaagde] zich niet meer op een volledige re-integratie in het eerste spoor diende te richten. UWV heeft geoordeeld van wel en heeft [gedaagde] om die reden ook een loonsanctie opgelegd. In augustus 2011 heeft UWV vervolgens geoordeeld dat die tekortkoming nog niet hersteld was. [gedaagde] heeft de inhoud van deze oordelen niet gemotiveerd weerlegd, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid hiervan.
4.2.4.
Nadat [gedaagde] [eiser] vanaf 9 oktober 2011 niet meer volledig heeft ingeroosterd stelt zich namens [eiser] een gemachtigde. Op uitdrukkelijk verzoek van deze gemachtigde en nadat [gedaagde] overleg heeft gevoerd met haar re-integratiemanager heeft [gedaagde] [eiser] bij brief van 9 maart 2012 laten weten dat ze hem per 19 maart 2012 voor 100% arbeidsgeschikt zullen melden en dat de spoor-2 activiteiten per die datum zullen worden beëindigd. Afgesproken wordt dat [eiser] structureel zal worden ingeroosterd voor al zijn contracturen op het object COA Alkmaar.
4.2.5.
Gelet op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat indien met de brief van 9 maart 2012 door [gedaagde] al geen nieuwe arbeidsovereenkomst is beoogd, [eiser] er vanaf die datum in ieder geval op mocht vertrouwen dat het - aangepaste - werk zoals [eiser] dat bij COA Alkmaar al gedurende geruime tijd verrichtte de bedongen arbeid was geworden. Uit de hiervoor onder 2.10 tot 2.19 weergegeven briefwisseling tussen partijen moet worden afgeleid dat [eiser] in ieder geval uitdrukkelijk het standpunt innam dat hij volledig geschikt was voor de - aan zijn beperkingen - aangepaste functie van beveiligingsmedewerker bij COA Alkmaar. Weliswaar heeft [gedaagde] in haar brief van 9 maart 2012 als voorwaarden gesteld dat de indeling van [eiser] er niet toe mag leiden dat de overige teamleden onevenredig worden belast omdat zij meer nachtdiensten moeten draaien en voorts de indeling kan zolang de herplaatsing uit bedrijfsoogpunt wenselijk worden geacht, maar deze voorwaarden staan er niet aan in de weg dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid kon worden. Gezien de duidelijke bedoelingen van [eiser] heeft [gedaagde] door [eiser] per 19 maart 2012 voor 100% hersteld te melden in feite diens aanbod terzake de nieuw bedongen arbeid aanvaard. Indien zij dat desondanks niet mocht hebben beoogd, mocht [eiser] er in ieder geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aangepaste functie de bedongen arbeid was geworden. Immers [eiser] is gedurende zijn re-integratie ook op deze wijze ingeroosterd en niet gesteld of gebleken is dat het destijds tot onevenredige belasting van de teamleden heeft geleid. Ten aanzien van het bedrijfsbelang geldt dat [gedaagde] hierop altijd jegens haar werknemers een beroep kan doen, waarbij de gerechtvaardige belangen van werkgever en werknemer in aanmerking genomen moeten worden. Aan de zijde van [eiser] geldt dan als bijzonder belang dat hij medisch beperkt is als het gaat om plaatsing in andere functies. De gestelde voorwaarden dienen daarom in het licht van het voorgaande beschouwd te worden als een aanzegging aan [eiser] dat hij er niet op kon rekenen dat hij altijd de bedongen arbeid kon blijven verrichten.
4.2.6.
Hetgeen voor het overige door [gedaagde] is aangevoerd, kan aan die conclusie niet afdoen. Dat [gedaagde] afhankelijk is van opdrachten is geen omstandigheid om anders te oordelen, zeker niet als het gaat om vaak langer lopende opdrachten. Ook van een bedrijf als [gedaagde] mag in het kader van haar re-integratieverplichting ex artikel 7:658a BW verwacht worden dat zij aanpassingen verricht aan arbeid om deze voor een zieke werknemer duurzaam passend te maken, ook al brengt dit met zich dat sommige werknemers daardoor minder mobiel zijn. Dat het werken in de nachtdienst op grond van de CAO inherent is aan de functie van beveiliger, betekent niet dat een functie zonder die nachtdienst niet de bedongen arbeid kan worden. Daarbij komt het immers aan op wat partijen ten aanzien van de inhoud van de arbeid overeenkomen. Niet vereist is dat de bedongen arbeid moet passen binnen de in de CAO vervatte functiegroepen, althans om dat aan te nemen heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld. Bovendien kan uit de bepalingen van de CAO wel worden afgeleid dat het werken in de functie beveiliger ook het draaien van nachtdienst kan omvatten, maar er zijn ook beveiligingswerkzaamheden waarbij geen nachtdiensten worden gedraaid, zodat het draaien van nachtdienst niet zonder meer onderdeel is van de functie beveiliger.
4.3.
Nu de aangepaste werkzaamheden bij COA Alkmaar de bedongen arbeid van [eiser] is geworden, heeft [gedaagde] niet zonder meer kunnen besluiten hem met ingang van 23 april 2012 over te plaatsen en hem in te zetten als winkelsurveillant. [gedaagde] heeft vooralsnog onvoldoende aangevoerd om in het licht van hetgeen onder 4.2.5 is overwogen de noodzaak daarvan aan te tonen. Aan een bewijslevering op dat punt komt de kantonrechter echter niet toe omdat voor zover die noodzaak al bewezen kan worden, dit niet leidt tot een ander oordeel over de doorbetaling van het loon. Met de ziekmelding van [eiser] op 22 april 2012 is een nieuwe ziekteperiode aangevangen, hetgeen tot gevolg heeft dat voor [gedaagde] een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan. Gelet op het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 29 oktober 2012 is voorts afdoende komen vast te staan dat de aangeboden functie als winkelsurveillant niet passend was. De juistheid van dat oordeel is door [gedaagde] niet gemotiveerd betwist. Dat [gedaagde] is afgegaan op het achteraf onjuist gebleken advies van haar bedrijfsarts, dat er geen beperkingen meer bestonden ten aanzien van de rugbelasting, in bijzonder het staan, moet voor haar risico blijven.
[gedaagde] is aldus gehouden tot doorbetaling van het salaris van [eiser] vanaf 23 april 2012 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat bij beschikking van 2 april 2013 de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2013 heeft ontbonden, zodat [gedaagde] tot die datum gehouden is het loon te betalen. [eiser] heeft tijdens de comparitie van partijen erkend dat het bij dagvaarding gevorderde loon niet juist is. Toegewezen zal daarom worden het loon van
€ 1.643,52 bruto per vier weken. Nu [gedaagde] over de periode vanaf 26 november 2012 tot 19 december 2012 het loon heeft betaald, zal [gedaagde] worden veroordeeld over de periode 23 april 2012 tot 26 november 2012 en over de periode van 19 december 2012 tot 30 april 2013 het loon te betalen.
4.5.
Nu [gedaagde] niet tijdig is overgegaan tot betaling van het salaris, maakt [eiser] terecht aanspraak op de wettelijke verhoging. De kantonrechter ziet echter in de gegeven omstandigheden aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 10 %, hetgeen haar billijk voorkomt.
4.6.
Op grond van artikel 6:119 BW is wettelijke rente verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest. De wettelijke rente over het salaris en de wettelijke verhoging zullen dan ook worden toegewezen vanaf de respectievelijke data waarop de respectievelijke salarisbetalingen en de verhoging verschuldigd waren.
4.7.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 101,29 aan dagvaardingskosten, € 213,00 aan vast recht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.
5 De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] aan [eiser] te betalen:
tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie het overeengekomen loon ad € 1.643,52 bruto per vier weken te vermeerderen met alle emolumenten over de periode vanaf 23 april 2012 tot 26 november 2012 en over de periode 19 december 2012 tot 30 april 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het salaris en de wettelijke verhoging, telkens te rekenen vanaf de datum van verzuim tot de dag der algehele voldoening;
de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 314,29 aan verschotten en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
788
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
