Uitspraken

Volgens [gedaagde2], [gedaagde3] en [gedaagde4] moet de vordering van [eiseres] reeds worden afgewezen nu geen sprake is van “fair play”. Zij wijzen er in dat verband op dat zij niet als belanghebbenden zijn genoemd in het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. [gedaagde2], [gedaagde3] en [gedaagde4] menen dat [eiseres] aldus haar recht heeft verwerkt om hen in rechte te betrekken, althans dat op [eiseres] een verzwaarde stelplicht rust. [eiseres] heeft hier tegenin gebracht dat zij pas op basis van de informatie verkregen bij het voorlopig getuigenverhoor op de hoogte is geraakt van de rol van [gedaagde2], [gedaagde3] en [gedaagde4].

De rechtbank is van oordeel dat niet reeds op deze grond de vordering dient te worden afgewezen. Evenmin kan worden aangenomen dat [eiseres] op grond hiervan een verzwaarde stelplicht heeft. Het feit dat [gedaagde2], [gedaagde3] en [gedaagde4] niet zijn genoemd in het verzoekschrift heeft tot gevolg gehad dat zij niet zijn vertegenwoordigd ten tijde van de getuigenverhoren. Zij hebben dus niet de gelegenheid gehad zelf vragen aan de getuigen te stellen, of anderszinds invloed uit te oefenen op het getuigenverhoor. Dat zou aanleiding kunnen zijn deze verhoren (deels) opnieuw te laten plaatsvinden. Zoals hierna aan de orde zal komen zal daaraan niet worden toegekomen nu de vordering van [eiseres] (op andere gronden) wordt afgewezen.

Ter (verdere) invulling van het beroep op artikel 6:162 BW heeft [eiseres] – samengevat – gesteld dat [gedaagden] de vermogenspositie van VBR heeft uitgehold door een sterfhuisconstructie op te zetten. [eiseres] betoogt daarbij onder meer dat [gedaagden] de grote rekening-courant vordering die VBR op mevrouw [persoon2] had heeft kwijtgescholden, dat hij de reserves uit VBR heeft gehaald en vervolgens de enige rendabele activiteit uit de VBR-groep heeft gehaald.

De maatstaf bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagden] is de volgende. [eiseres] is een crediteur van VBR, die de voormalig bestuurders van VBR verwijt dat haar vordering niet is voldaan. Voor zover [gedaagden] kennelijk heeft bewerkstelligd of toegelaten dat VBR haar verplichtingen niet nakomt en hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, bijvoorbeeld omdat hij wist of moest weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van VBR tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen, is hij op die grond persoonlijk aansprakelijk jegens [eiseres].

Ter onderbouwing van zijn stelling dat het besluit tot dividenduitkering is geantedateerd wijst [eiseres] op de getuigenverklaring van [gedaagde]. Hij verklaart:

“Eind 2008 of begin 2009 werden aan mij de notulen van de AVA overhandigd door de heer [gedaagde2]. Er zou een AVA van VBR-B zijn gehouden in februari 2008 (de stichting was de aandeelhouder) waarbij was besloten om circa € 1.200.000,= aan dividend uit te keren op de A-aandelen, welk dividend ten goede zou komen aan de A-certificaathouders, zijnde de heren [gedaagde3] en [gedaagde2]. Zo deze AVA al plaatsgevonden zou hebben, was ik daar als B-certificaathouder in ieder geval niet bij aanwezig. Ik had in die AVA als certificaathouder spreekrecht maar geen stemrecht. Ik was samen met de heer [gedaagde3] B-certificaathouder. De heren [gedaagde3] en [gedaagde2] waren samen A-certificaathouders. De AVA had aldus besloten over genoemde dividenduitkering. (…) Ik weet niet meer of de notulen die de heer [gedaagde2] mij overhandigde al door hem en de heer [gedaagde3] waren ondertekend. Ook weet ik niet meer of ik aanwezig was bij de ondertekening door hen van de notulen. (…)

Uit het feit dat de notulen aan mij werden overhandigd eind 2008/begin 2009 en het feit dat die notulen waren gedateerd februari 2008, heb ik toen niet de conclusie getrokken dat de notulen geantedateerd waren. Bij het ondertekenen van formele stukken komt het wel vaker voor dat daarop bij het opmaken daarvan een datum wordt gezet, waarna het enige tijd duurt voordat iedereen het stuk heeft ondertekend. In een van beide gesprekken die in september/oktober 2010 hebben plaatsgevonden tussen de heren [eiseres] en [persoon3] en mijzelf, heeft een van hen mij gevraagd of de notulen geantedateerd waren en daarop heb ik bevestigend geantwoord. Ik moet daarbij wel zeggen dat mijn gesprekspartners zich toen ten opzichte van mij intimiderend hebben gedragen.”

Het enkele feit dat [gedaagde] de notulen (mogelijk; in de conclusie van antwoord en ter comparitie heeft [gedaagde] zich op dit punt meer genuanceerd uitgelaten) eerst eind 2008 heeft ondertekend betekent, zoals ook uit de verklaring van [gedaagde] blijkt, nog niet dat het besluit ook toen pas is genomen. Het besluit tot dividenduitkering kon worden genomen door [gedaagde2] en [gedaagde3]; [gedaagde] was, zo volgt ook uit zijn verklaring, niet stemgerechtigd. Uit de verklaring van [gedaagde2] volgt dat kennelijk geen formele vergadering van aandeelhouders is gehouden en evenmin schriftelijke stemuitbrenging heeft plaatsgevonden op de voet van artikel 2:238 BW, maar dat notulen zijn opgemaakt alsof een vergadering is gehouden. [gedaagde2] verklaart dat hij en [gedaagde3] deze notulen half februari 2008 hebben getekend. Daarmee zou op zichzelf zijn voldaan aan het voorschrift van artikel 2:238 BW, nu zij (als bestuurders van de Stak) de stemgerechtigde aandeelhouder waren. Ondertekening van de notulen door [gedaagde] is voor de rechtsgeldigheid van het besluit met andere woorden niet van belang. In zoverre is de verklaring van [gedaagde] (de vraag wanneer hij de notulen heeft ondertekend) dan ook niet relevant voor de vraag in hoeverre het besluit tot dividenduitkering is geantedateerd. Het gaat erom wanneer [gedaagde2] en [gedaagde3] de notulen hebben ondertekend. Daarover verklaart [gedaagde] niets.

[eiseres] heeft er voorts op gewezen dat het besluit niet in februari 2008 kán zijn genomen, omdat toen de jaarstukken over 2007 nog niet gereed waren, terwijl in de notulen wel de reserves over 2007 worden genoemd. Dat betekent volgens [eiseres] dat er al jaarstukken moeten zijn opgemaakt, en dus dat het besluit pas later is genomen. Ook aan dit betoog wordt voorbij gegaan. [gedaagden] hebben erop gewezen dat in de notulen tot uitdrukking is gebracht hoe de interim-dividenduitkering is berekend, namelijk op basis van de dividendreserve van 2006, waarbij is opgeteld de vrijval van de reserve (zie onder 2.8) en de globaal berekende winst over 2007. [gedaagde2] en [gedaagde] hebben ter comparitie nader toegelicht dat het besluit is gebaseerd op de cijfers over 2006, en dat zij maandelijks wisten hoeveel winst er was gemaakt bij de diverse groepsmaatschappijen.

In het jaarverslag van 2007 staat wat de vrijgevallen reserve betreft:

“Ultimo 2006 was in deze reserve tevens begrepen een bedrag van € 59.715 voor het verschillen tussen eerste waardering van een verworven deelneming. Daar deze onderneming de afgelopen jaren een positief resultaat heeft behaald en de vennootschap de uitkering van de hieruit voortvloeiende vermogensvermeerderingen zonder beperkingen kan bewerkstelligen, is dit bedrag in mindering gebracht op de herwaarderingsreserve en ten gunste van de overige reserves gebracht.”

Het betreft derhalve, anders dan [eiseres] betoogt, een reserve die afgeleid kon worden uit de jaarstukken over 2006. Dat de bestuurders globaal op de hoogte waren van de hoogte van de behaalde winst is voorts niet onaannemelijk. Dat betekent dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar betoog dat het besluit tot dividenduitkering moet zijn gebaseerd op de (voorlopige) jaarstukken over 2007.

Het gegeven ten slotte dat de notulen zijn gebaseerd op een model van BDO, terwijl BDO in februari 2008 nog niet de accountant was van VBR is evenmin voldoende om aannemelijk te achten dat de notulen zijn geantedateerd. BDO heeft de jaarrekening over 2008 gecontroleerd. [gedaagde2] heeft er echter op gewezen dat BDO daarvoor al wel in privé de accountant was van [gedaagde] en [gedaagde3] en in die hoedanigheid een voorbeeld heeft verstrekt van te gebruiken notulen. Daar heeft [eiseres] niets tegenover gesteld.

De conclusie is da [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat het besluit tot dividenduitkering is geantedateerd.

Uitgaande van de rechtmatigheid van die dividenduitkering kan niet worden geoordeeld dat [gedaagden] het ernstig persoonlijk verwijt valt te maken dat hij de betreffende uitkering – al dan niet in de vorm van een voorschot – heeft gebruikt om de koopsom voor de certificaten aan mevrouw [persoon2] te betalen. Daarbij is evenmin (op zichzelf) onrechtmatig (in voornoemde zin) dat vooruitlopend op de dividenduitkering een bedrag van € 200.000 als voorschot is betaald aan Armixs B.V. De wijze waarop mevrouw [persoon2] de aldus (deels in de vorm van een voorschot) ontvangen koopsom vervolgens heeft aangewend – namelijk deels voor de voldoening van de openstaande vordering in rekening-courant – is vervolgens een omstandigheid waar [gedaagden] in beginsel buiten staat. De rechtbank gaat in dat verband voorbij aan de stelling van [eiseres] dat het aannemelijk is dat Armixs B.V. bij de overname van de (certificaten van de) aandelen van mevrouw [persoon2] haar een onjuiste althans onvolledige stand van zaken hebben geschetst. [eiseres] heeft in dat verband het volgende gesteld:

“Niet aannemelijk en in elk geval onzakelijk lijkt het dat zij als zij kennis zou hebben gehad van de herwaardering (als die op zakelijke basis zou zijn geschied), waardoor een eigen vermogen zou hebben bestaan van bijna euro 2.300.000,= per ultimo 2007 (nog los van de over 2007 bijgeboekte operationele winst), zij haar aandelen zou hebben willen verkopen voor euro 1.235.000,=, zeker niet nu het (kennelijk) ook tot de mogelijkheden had behoord datzelfde bedrag op die aandelen aan dividend uit te keren en de aandelen dan alsnog te behouden.”

Mevrouw [persoon2] is geen partij in deze procedure. Haar beweegredenen ten aanzien van de verkoop van de certificaten van aandelen in het bedrijf van wijlen haar echtgenoot, en de daarvoor bedongen koopprijs, zijn hier dus niet aan de orde. Het is in ieder geval niet aan [eiseres] om in dit verband een beroep op dwaling te doen, noch om zich op het standpunt te stellen dat Armixs B.V. “de weduwe de aandelen [heeft] afgetroggeld”.

Ten slotte valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de betaling van het door VBR aan Armixs B.V. schuldig gebleven bedrag vanwege de dividenduitkering in de loop van 2008 en 2009 onrechtmatig was. Onbetwist is immers dat tot 2010 de deelbetalingen aan [eiseres] steeds zijn voldaan. Onder die omstandigheden kan niet, althans niet zonder meer worden aangenomen dat sprake is van selectieve betaling. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen waarom in het onderhavige geval anders geoordeeld zou moeten worden.

De nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten zijn toewijsbaar als in het dictum van dit vonnis vermeld.