Uitspraken

Allereerst moet worden bezien of aan [gedaagde] opdracht is verleend voor het instellen van het hoger beroep. In dit verband is komen vast te staan dat via [T.] het vonnis van de rechtbank Assen en ook het verdere dossier aan [gedaagde] werden voorgelegd. [gedaagde] heeft gesteld dat hij het dossier heeft beoordeeld en dat hij [T.] telefonisch heeft laten weten dat hij het instellen van hoger beroep niet kansrijk zou vinden. Daarmee staat vast dat [gedaagde] zich heeft ‘bemoeid’ met het dossier.

De e-mail van [T.] van 12 oktober 2011 bevat, zo oordeelt de kantonrechter, niet een duidelijke opdracht. Ook met veel goede wil kan uit de e-mail geen opdracht worden gedestilleerd. Wel blijkt uit de e-mail dat het de wens is van [eiser] om beroep in te stellen. De e-mail is, kortom, zo onduidelijk dat van [gedaagde], als advocaat, verwacht had mogen worden duidelijkheid te scheppen, door navraag te doen naar de bedoeling van [T.] en [eiser]. Op die wijze had hij kunnen vernemen of [eiser] hem wel of niet opdracht wilde geven en had hij kunnen beslissen en meedelen of hij deze opdracht zou willen aanvaarden. De bijzondere positie die een advocaat heeft brengt met zich mee dat van de advocaat gevergd wordt dat hij zorgvuldig omgaat met dit soort verzoeken, ook (en misschien juist) als deze niet duidelijk zijn. De advocaat behoort tegenover de (potentiële) klant of, zoals in dit geval de tussenpersoon van de klant, volstrekte duidelijkheid te betrachten over de vraag of hij de zaak in behandeling zal nemen of niet. De enkele waarschuwing die [gedaagde] kreeg van de Raad van Discipline ziet daar op. Door niet schriftelijk iets mee te delen heeft [gedaagde], mogelijk, onduidelijkheid laten bestaan over de vraag of hij wel of niet beroep zou gaan instellen. Mogelijk heeft [gedaagde] die duidelijkheid wel telefonisch gegeven, zoals hij stelt. Nu [eiser] dat betwist, is het aan [gedaagde] te bewijzen dat hij ondubbelzinnig aan [T.] heeft meegedeeld geen hoger beroep in te stellen, dan wel het dossier niet in behandeling te nemen. De kantonrechter komt daar nog op terug.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat [gedaagde] op 13 oktober 2011 verantwoordelijk werd voor de behandeling van het dossier van [eiser], ook al is niet duidelijk of een opdracht werd verstrekt. [gedaagde] krijgt de gelegenheid te bewijzen dat hij, mondeling, wel duidelijkheid heeft betracht, maar deze bewijsopdracht is alleen zinvol wanneer vervolgens komt vast te staan dat [eiser] schade heeft geleden. In deze zaak vergt dat een beoordeling van de kansen in hoger beroep. Wanneer het hoger beroep niet tot het door [eiser] gewenste resultaat zou hebben geleid, kan [eiser] ook geen schade hebben geleden door het niet instellen van hoger beroep. Dat [eiser] zich in dat geval veel kosten zou hebben bespaard is ongetwijfeld waar, maar niet relevant voor het te geven oordeel.

De kantonrechter zal daarom op basis van de overgelegde stukken allereerst een inschatting geven van de kansen in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank te Assen van

3 augustus 2011. Pas wanneer dit hoger beroep mogelijk tot de door [eiser] gewenste uitkomst had kunnen leiden komt de bewijsopdracht aan de orde.

De casus die te Assen is beoordeeld kan als volgt worden samengevat.

[S.] heeft opdracht gegeven voor de aanleg van een tuin. Die aanleg is gebaseerd op een ontwerp van een tuinarchitect. De opdracht is voorafgegaan door een offerte die [eiser] heeft opgesteld. De offerte sluit op een bedrag van € 26.500,--. Mogelijk is het werk aangenomen voor € 26.000,--. Het werk is in juli 2009 begonnen en zou binnen enkele weken worden voltooid. Op 26 oktober 2009 schrijft [S.] dat het werk niet naar behoren is verricht en nog altijd niet is voltooid. Hij stelt [eiser] in de gelegenheid om binnen drie weken het werk te voltooien en de gebreken te herstellen. Op 11 november 2009 heeft [T.], namens [eiser], gereageerd en meegedeeld dat de werkzaamheden worden opgeschort en eerst dan zullen worden hervat als [S.] het nog openstaande deel van de aanneemsom voldoet, alsmede diverse bedragen voor meerwerk. De werkzaamheden zijn vervolgens opgeschort. Op 10 mei 2010 wordt een expertiserapport opgesteld door AD Experts in opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [S.]. Uit het rapport blijkt dat sprake is van ernstige gebreken in de uitvoering van het werk. [eiser] is in de gelegenheid gesteld het onderzoek bij te wonen, maar hij, althans [T.], heeft daarvan, enkele uren voor aanvang van het onderzoek, afgezien. Op 9 augustus 2010 heeft een advocaat namens [S.] alsnog gelegenheid geboden om het werk te voltooien en de kwestie minnelijk te regelen. [eiser] heeft op het voorstel niet gereageerd.

Bepalend voor de uitkomst van het geschil tussen [S.] en [eiser] is de duidelijke ingebrekestelling van 26 oktober 2009, alsmede de ‘herkansing’ in de brief van de advocaat van [S.] van 9 augustus 2010. Op de herkansing heeft [eiser] niet gereageerd. De reactie van [T.] op de ingebrekestelling is juridisch niet juist, gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden.

Door niet in te gaan op de ingebrekestelling is [eiser] in verzuim geraakt en daarmee is zijn tekortkomen komen vast te staan. De reactie van [T.] om zich te beroepen op een opschortingsrecht is onjuist, omdat uit niets blijkt dat [S.] gehouden was de gehele aanneemsom vooruit te betalen. In de offerte is daarover niets bepaald. Later is wel een voorschotbetaling overeengekomen, maar niet is gesteld of gebleken dat de afspraak is gemaakt dat de gehele aanneemsom vooruit betaald zou moeten worden. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij voorschotten kan vragen, maar niet is gesteld of gebleken dat hij dat ook heeft gedaan, na de betaling van de bedragen van € 13.000,-- en € 3.400,--. Voor het meerwerk geldt dat daarover in het geheel geen afspraak is gemaakt. In de dagvaarding is gesteld dat meerwerk is overeengekomen maar tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] verklaard dat hij een voorschot heeft gevraagd voor meerwerk, maar dat hij geen facturen voor meerwerk heeft verstuurd. [eiser] stelt niet dat overeenstemming is bereikt over meerwerk, hetgeen ook uitermate onwaarschijnlijk is wanneer geen facturen worden gestuurd. De kantonrechter stelt daarom vast dat er geen overeenstemming bestaat over het berekenen van meerwerk. Vragen staat vrij, maar daarmee is geen overeenkomst ontstaan. Van enig tekortkomen van [S.] is dan ook geen sprake, ook niet als het gaat om meerwerk en dat betekent dat er geen recht is op opschorting van de werkzaamheden door [eiser].

De kantonrechter oordeelt dat hier de kern van de juridische verplichtingen tussen partijen wordt weergegeven. De gang van zaken blijkt duidelijk uit de gevoerde correspondentie en wordt door [eiser] ook niet betwist.

Er moet dus worden vastgesteld dat [eiser] ten onrechte zijn werk heeft opgeschort omdat noch van een verplichting tot betaling van de gehele aanneemsom, noch van een verplichting tot betaling van meerwerk sprake is geweest. Tegelijkertijd is [eiser] in verzuim doordat hij zijn werk niet heeft afgemaakt en omdat hij, zo blijkt zonder meer uit het rapport, zijn werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd.

De kantonrechter oordeelt dat ook in beroep deze vaststellingen onvermijdelijk zouden zijn geweest en dat betekent dat de kans op een andere uitkomst in beroep als bijzonder gering tot zeer onwaarschijnlijk moet worden ingeschat.

Door partijen is nog ingegaan op de verschillende gebreken die in het rapport worden genoemd. De kantonrechter oordeelt dat het niet relevant is of er redenen waren voor meerwerk en of dat voor rekening van [S.] zou moeten komen. Feit is dat geen meerwerk in rekening is gebracht en dat [eiser] zijn werk mede daarom ten onrechte heeft gestaakt. [eiser] heeft ter zitting bevestigd dat herstel van gebreken noodzakelijk was, door bijvoorbeeld te verklaren dat het terras doorboog en dat hij van plan was de planken te verwijderen met het doel de constructie te verbeteren. Het staat daarmee vast dat [eiser] zijn werk niet heeft voltooid en dat hij de gebreken niet heeft hersteld en daarmee alleen al is zijn tekortkomen gegeven.

Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter op dat [eiser] heeft verklaard dat hij, voor aanvang van het werk, de tuin niet heeft ingemeten, ondanks de melding in de bouwtekening dat de maten in het werk moeten worden nagezien. Een groot deel van de problemen zijn, volgens [eiser], het gevolg van het afwijken van de maten in de tekening van de maten in de werkelijkheid. Juist dit is het waarom de ontwerper aangeeft dat moet worden nagemeten en ook geldt dat van een redelijk vakbekwame hovenier of stratenlegger redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij het werk nameet voordat hij aan het werk begint. Ook op dit punt schiet [eiser] zonder meer tekort, waardoor de mogelijkheid bepaald niet kan worden uitgesloten dat het meerwerk een gevolg is van zijn nalaten.

De kantonrechter komt tot het oordeel dat het uiterst onwaarschijnlijk zou zijn geweest dat het Gerechtshof in hoger beroep anders zou hebben beslist dan de rechtbank. Dit betekent dat de kans dat [eiser] in hoger beroep ook in het ongelijk zou zijn gesteld zeer groot is.

De kantonrechter komt daarom tot de inschatting dat [eiser] geen schade heeft geleden door het niet instellen van het hoger beroep.

Het voorgaande betekent dat niet wordt toegekomen aan de bewijsopdracht.

De vorderingen van [eiser] worden afgewezen en hij wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, belast met de kosten van het geding.