2.1.
[gedaagde] was (via Desilene B.V.) middellijk bestuurder van Weton-Wesgram Holding B.V., die op haar beurt bestuurder was van Weton-Wesgram B.V., Uitgevers Maatschappij “De Eekhoorn” B.V., Brix Real Estate B.V. en M.L.W. Music B.V. (het geheel van vennootschappen hierna aangeduid als “het Weton concern”).
2.4.
Een door [betrokkene] en Partners in opdracht van VanVan Duin namens het Weton concern opgesteld rapport van 11 maart 2011 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Algemeen
(…)
De omzet van de onderneming is gehalveerd van circa € 22,3 mln. in 2007 naar circa € 11,1 mln. in 2010 (…)
(…)
De forse omzetdaling van de afgelopen jaren heeft geleid tot een verlies in 2008 en een nihil resultaat in 2009 en 2010. Mede hierdoor is de liquiditeitspositie van de onderneming sterk verslechterd.
(…)
In 2008 is het pand aan de [adres1] in gebruik genomen. Het pand is eigendom van Brix Real Estate BV.
De aanschafwaarde van het OG bedraagt volgens de concept jaarrekening 2009 circa € 4.974.500. Door Troostwijk is het OG in juli 2010 getaxeerd tegen een onderhandse verkoopwaarde van € 4.320.000 en een executiewaarde van € 3.675.000.
(…)
ING Bank NV
Financiering OG Hoofdsom Pro resto 31-dec-1 Aflossing/jaar
Rentevast lening € 2.000.000 € 2.000.000 € 0
Euroflex lening € 1.365.000 € 1.230.000 € 60.000
Bankgarantiefaciliteit € 250.000
Rekening courant
Limiet per 31 december 2010 van € 812.500
Per 1 april 2011 wordt de limiet verlaagd naar € 750.000
De volgende zekerheden zijn verstrekt:
Hypothecaire inschrijving van € 4.500.000 op het bedrijfspand (…)
Pos-neg hypotheekverklaring van € 500.000 op het woonhuis (…)
Borgstelling van € 500.000 afgegeven door de heer [gedaagde]
(…)
Compte joint- en mede-aansprakelijheidsovereenkomst afgegeven door de kredietnemers
2e pandrecht op voorraden en boekvorderingen
1e pandrecht op bedrijfsuitrusting
Financering (2)
ING Commercial Finance BV
Bevoorschotting debiteuren 80%
De volgende zekerheden zijn verstrekt
(…)
Compte joint- mede-aansprakelijkheidsovereenkomst tussen kredietnemers
(…)
Wederzijds Zekerheden arrangement met ING Bank van € 3.000.000
(…)
Kredietnemers ING Bank NV / ING Commerical Finance BV
Weton-Wesgram Holding BV
Weton-Wesgram BV
M.L.W. Music BV Uitgevers
Maatschappij “De Eekhoorn” BV
Brix Real Estate BV
Conclusies & aanbeveling (1)
(…)
Kansen liggen o.a. in overstock-handel (…). Weton Wesgram zal zich dus meer moeten ontwikkelen van producent naar (internationale) groothandel in de entertainmentbranche (…).
(…)
Conclusies & aanbeveling (2)
Om tot een (meer) winstgevende exploitatie te kunnen komen zal de omzet moeten stijgen met circa € 2 mln. tot ruim € 13,5 mln. in 2011. Indien dit niet gedurende 2011 wordt gerealiseerd, zullen ook de mogelijkheden voor samenwerking en of fusie met concurrenten te worden onderzocht, teneinde huisvesting en overheadkosten te verlagen.
(…)
Bij realisatie van de exploitatiebegroting 2011 (…) ontstaat naar verwachting een liquiditeitstekort van € 180.000 in juli 2011. Dit tekort wordt in kwartaal 4 ingelopen.
In de liquiditeitsprognose is nog geen rekening gehouden met eventueel noodzakelijk werkkapitaal om de overstockhandel daadwerkelijk fors in omzet te kunnen verhogen. De inkopen dienen direct of binnen een zeer beperkte betaal te worden voldaan.
(…)”.
2.5.
Een e-mail van [gedaagde] aan [oprichter] van 7 april 2011 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
[oprichter] , ik heb je tijdens je laatste bezoek uitvoerig uit de doeken gedaan hoe het er met Weton voorstaat en wat er allemaal gebeurd is de laatste jaren.
Wij zijn nu klaar voor een nieuwe toekomst maar de crediteuren druk wordt met de dag groter en op deze manier komen wij niet door het oude zeer heen.
De bank heeft nu officieel te kennen gegeven dat zij ons blijven ondersteunen tegen de huidige condities tot minimaal het einde van dit jaar, op zich is dat positief maar zij zullen niets extra’s doen.
Ik heb ten langen leste toch besloten om geld buiten de firma te gaan zoeken maar voordat ik daaraan begin wil ik mij het allereerst tot jou richten gezien het verleden en gezien het feit dat wij met de overname ook goed samengewerkt hebben.
Kortom [oprichter] , Weton heeft heel snel, per direct, een geldinjectie nodig.
Ben jij bereid om met mij daarover te praten?
(…)
Gezien het urgente karakter zou ik graag dit aankomende weekend een reactie van je willen ontvangen (…).
[oprichter] , ik hoop dat je het mij niet kwalijk neemt dat ik je dit vraag maar mijn allereerste hoop is op jouw gevestigd.
(…)”.
2.6.
Een e-mail van [gedaagde] aan [oprichter] van 13 april 2011 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Ik heb met de ING gesproken en zij staan in principe positief tegenover het idee. Zij zullen zoals ik al had aangekondigd geen zekerheden “weggeven”.
Zij zullen de faciliteit handhaven zoals wij deze nu hebben en volgens de bestaande afspraken blijven uitvoeren.
Zij willen wel weten wat Weton met het bedrag gaat doen en ik moet daarvoor dan een officieel verzoek bij hen indienen compleet met de regeling.
Zij vinden het prima als Deloitte dat verzorgd maar voelen zich er wel prettig bij als [betrokkene] & Partners ook de overeenkomst bekijkt en beoordeeld (…).
[betrokkene] zal waarschijnlijk adviseren om met een lager percentage te beginnen en hoger te eindigen omdat wij het nu moeilijk hebben en wij er vanuit gaan dat het hogere percentage in een later stadium beter opgebracht kan worden (…).
De tussenliggende periode vanaf heden tot 15 juli zou als volgt opgelost kunnen worden:
De ING is bereid om het krediet direct te verhogen met € 500.00,-- op voorwaarde dat zij een bankgarantie kunnen krijgen die direct trekbaar is als de € 500.000,-- eventueel niet gestort zou worden op 15 juli.
Op 15 Juli vervalt dan uiteraard de bankgarantie weer (…)”.
2.7.
Een e-mail van [betrokkene2] van [betrokkene] & Partners aan [oprichter] d.d. 29 april 2011 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Wij spraken over de bereidheid van uw kant om Weton-Wesgram Holding BV € 500.000,- te lenen en de voorwaarden die u hieraan stelt.
Hieronder samengevat hetgeen besproken is:
- U bent bereid Weton-Wesgram Holding BV € 500.000,- te lenen
- Het geld is op zijn vroegst beschikbaar op 22 juli 2011
- De voorwaarden waaronder u de lening wenst aan te gaan zijn:
(…)
o Eventueel als zekerheid voor de lening een 2e hypotheek achter ING Bank (op te stellen in overleg met ING Bank, waarbij de rechten van ING als 1e hypotheekhouder uiteraard gerespecteerd dienen te worden)
(…)
- Aangezien de liquiditeitsbehoefte redelijk acuut is, bent u bereid om voor het deel van de lening dat op korte termijn nodig is, een bankgarantie te stellen jegens ING, zodat die vooruitlopend op de lening extra zouden kunnen financieren in rekening courant (…)”.
2.8.
Op 30 mei 2011 is tussen [oprichter] enerzijds en Brix anderzijds een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) luidt voor zover hier van belang:
“(…)
1. de heer [oprichter] (…),
hierna te noemen: “Kredietgever”,
2. Brix Real Estate B.V. (…), rechtsgeldig vertegenwoordigde door Desilene B.V., namens deze de heer [gedaagde] ,
te noemen: “Kredietnemer”,
In aanmerking nemend dat:
(…)
Dat Kredietnemer de verkregen gelden beschikbaar zal stellen aan de zustervennootschappen Weton-Wesgram B.V., Uitgeversmaatschappij “De Eekhoorn” B.V. en M.L.W. Music B.V. Gelden zijn uitdrukkelijk verstrekt teneinde de werkkapitaalpositie van de vennootschappen te verruimen en investeringen in nieuwe licenties mogelijk te maken;
(…)
Zijn overeengekomen als volgt:
Kredietgever stelt Kredietnemer een lening ter beschikking uitdrukkelijk tegen de in deze overeenkomst vermelde condities. De lening dient ter financiering van de activiteiten van zustervennootschappen door kredietnemer.
Omvang van de lening
:
De omvang van de lening bedraagt EURO 500.000.— (…) hierna te noemen de ‘Leensom’.
Te berekenen rente:
Met ingang van de verstrekkingsdatum (uiterlijk 22-07-2011) zal Kredietnemer vaan Kredietgever over het opgenomen gedeelte van de Leensom of het niet-afgeloste gedeelte daarvan een rente betalen van 7% (…) per jaar).
De rente zal per maand achteraf worden voldaan, voor het eerst op 22 augustus 2011.
Aflossing:
Met inachtneming van het bovenstaande zal aflossing van de leensom plaatsvinden in 30 maandelijkse termijnen. De eerste aflossing zal plaatsvinden op 22 augustus 2011, welke bedraagt EURO 16.666,66 (…).
Zekerheden:
Kredietnemer verstrekt aan Kredietgever als zekerheid voor volledige terugbetaling de lening de rente en indien noodzakelijk kosten ter invordering van deze lening, de navolgende zekerheiden:
1. Een 2e hypothecaire inschrijving van € 500.000 (+40% rente en kosten) op het onroerend goed aan de [adres1] . Een en ander nader vast te leggen bij notariële akte.
2.9.
Op 30 mei 2011 heeft Schretlen & Co. N.V. in opdracht van [oprichter] een bankgarantie tot een bedrag van € 200.000,00 verstrekt ten gunste van ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) voor de voldoening van vorderingen van ING Bank op Brix. Vervolgens heeft ING Bank voor dat bedrag een overstand op de bestaande rekening-courant van het Weton concern toegelaten.
2.13.
Op 8 november 2011 is Weton-Wesgram B.V. in staat van faillissement verklaard. Vervolgens zijn achtereenvolgens Uitgevers Maatschappij “De Eekhoorn” B.V. op 13 december 2011, Weton-Wesgram Holding B.V. en Brix op 3 januari 2012 en M.L.W. Music B.V. op 17 januari 2012 in staat van faillissement verklaard.
2.14.
Een e-mail van [oprichter] aan [gedaagde] van 8 januari 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Het is een trieste zaak en je mag best weten, dat het me niet lekker zit.
Ik begrijp niet waarom jij en [betrokkene2] hebben doen voorkomen dat er zo’n enorme overwaarde op het pand zit. Zoals ik de zaak nu bekijk lijkt het er op of er door Weton nooit iets is afgelost. De vordering die ING heeft ingediend bedraagt n.l. € 4.850.048,18 dat is een aanzienlijk hoger bedrag dan jullie mij hebben verteld terwijl er al een jaar of 4/5 is afgelost en er daarnaast nog een extra aflossing heeft plaats gevonden waarvan de laatste termijnen in juli 2012 a.s. zouden plaats vinden. Je moet me dit toch eens uitleggen hoe het allemaal zit. Je begrijpt natuurlijk wel als jullie mij correct hadden voorgelicht, dat ik dan niet op je smeekbede was ingegaan (…)”.
2.15.
ING Bank heeft haar recht van eerste hypotheek op het bedrijfspand [adres1] uitgewonnen tot verhaal van de schuld van het Weton concern aan ING Bank en ING Commerical Finance B.V. van in totaal € 5.148.149,25. Het bedrijfspand is verkocht voor een bedrag van € 2.824.000,00. [oprichter] heeft geen uitkering uit de verkoopopbrengst ontvangen.
2.16.
Op 6 augustus 2012 is [oprichter] overleden. De verklaring van executele van 12 september 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Erflater heeft bij zijn testament (…) zijn (…) echtgenote [mevrouw [echtgenote] ; opm rb] en voor het geval zij bedoelde functie niet aanvaardt, zijn zoon, [zoon] (…) benoemd tot uitvoerder van zijn uiterste wilsbeschikkingen en redderaar van zijn nalatenschap, alsook tot afwikkelingsbewindvoerder, met de macht deze in bezit te nemen en in bezit te houden tot de eindafwikkeling of tot décharge en voorts onder de navolgende bepalingen:
1.
Taken
(…)
De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan.
(…)
2.
Vertegenwoordiging
Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt de executeur bij de vervulling van zijn de erfgenamen.
(…)
4.
Te gelde maken goederen
De executeur is bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden van de nalatenschap. De executeur treedt over de keuze van de te gelde maken goederen en de wijze van tegeldemaking niet in overleg met de erfgenamen. De executeur heeft voor de hiervoor genoemde tegeldemaking geen toestemming van de erfgenamen nodig.
(…)
Uit een onderhandse akte (…) blijkt dat genoemde mevrouw [echtgenote] evengemelde benoeming tot executeur niet heeft aanvaardt.
Uit een onderhandse akte (…) blijkt dat genoemde heer [zoon] evengemelde benoeming tot executeur heeft aanvaardt.
Op grond van het vorenstaande is genoemde heer [zoon] bevoegd en gerechtigd tot het uitvoeren van de hiervoor omschreven rechtshandelingen.
(…)”.