Uitspraken

Gezien de nauwe feitelijke samenhang zal de kantonrechter hierna de verzoeken over en weer gezamenlijk en zoveel mogelijk onderwerpsgewijs behandelen.

Vooropgesteld wordt dat voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking dienen te worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Gegeven die maatstaf wordt als volgt overwogen.

Het gaat hier om een kind dat in het kader van professionele kinderopvang door zijn ouders aan de zorg en verantwoordelijkheid van ABBW was toevertrouwd. Dat brengt met zich dat van ABBW, en daarmee ook van [X.] , mocht worden verlangd dat zij haar taken voor het aan haar zorg en verantwoordelijkheid toevertrouwde kind op een professionele en verantwoorde wijze zou verrichten. Geen betoog behoeft dat die norm met zich brengt dat wanneer het gaat om een uitstapje naar een buitenspeeltuin, dus buiten de beschermde omgeving van het kinderdagverblijf, van [X.] (en [O.] ) mocht worden verlangd dat zij gedurende dat uitstapje, het vervoer daaronder begrepen, steeds voldoende toezicht hield op de kinderen en zich er behoorlijk van vergewiste dat de groep kinderen compleet was. Duidelijk is dat [X.] hier de fout is ingegaan.

Bovendien gaat het hier om een fout van [X.] in de uitvoering van haar werkzaamheden voor ABBW die (zeer) ernstige gevolgen had kunnen hebben. Algemeen bekend is immers dat de temperatuur in een auto onder zomerse omstandigheden, zoals hier het geval was, snel kan oplopen en dat dit kan leiden tot ernstige gezondheidsschade, of zelfs de dood, zeker als het gaat om een jong kind dat niet in staat is zichzelf uit die situatie te bevrijden.

Of de dagregistratielijst correct was ingevuld en of [X.] (en [O.] ) deze naar het uitstapje had moeten meenemen, acht de kantonrechter hier niet van belang. Ook zonder die lijst had [X.] immers bij het verlaten van haar auto, waarin zij vier van de tien kinderen had vervoerd, moeten controleren of die vier kinderen, onder wie [P.] , buiten de auto waren en duidelijk is dat zij dat niet heeft gedaan. Daarbij komt dat zij pas na circa anderhalf uur heeft geconstateerd dat [P.] ‘kwijt’ was, waarin ligt besloten dat zij (evenals [O.] ) die gehele periode niet heeft gecontroleerd of het goed ging met [P.] , die bovendien door [X.] zelf per auto naar de buitenspeeltuin was vervoerd.

Verder heeft [X.] wel gesteld maar -ondanks de betwisting van ABBW ter zake- niet onderbouwd dat er sprake was van een aan ABBW te wijten onderbezetting en in ieder geval heeft zij niet inzichtelijk gemaakt dat, waarom en in welke mate daaraan betekenis zou moeten toekomen bij de beoordeling van het onderhavige geschil. Aan dit aspect kan daarom geen betekenis worden gehecht bij de verdere beoordeling.

[X.] heeft verklaard niet te kunnen begrijpen hoe dit haar (en [O.] ) heeft kunnen gebeuren en uit het -tussen partijen vaststaande- feit dat zij na ontdekking van [P.] in de auto hevig ontdaan, geschrokken en geëmotioneerd was, blijkt ook wel dat zij zich haar fout en de -uitgebleven- mogelijke gevolgen voor de gezondheid van het kind daarvan sterk heeft aangetrokken.

Partijen hebben verder beide aangevoerd dat het achterlaten van het kind in de auto door [X.] een menselijke fout is geweest. Daarin ligt besloten dat zij het erover eens zijn dat van enige vorm van opzet van [X.] geen sprake is geweest, hoewel dat overigens voor het aannemen van een dringende reden geen vereiste is.

Gelet op al het voorgaande alsook op alle overige omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat [X.] tot aan het voorval ruim drie jaar (tenminste) naar behoren had gefunctioneerd met (door)groeimogelijkheden in het verschiet, haar (betrekkelijk jonge) leeftijd, de gevolgen van het ontslag op staande voet voor haar, waaronder het feit dat zij dan niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering en geconfronteerd kan worden -en ook is geworden- met een vordering van ABBW als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, is de kantonrechter, één en ander in onderling verband bezien, van oordeel dat ook al is er sprake van een fout die tot zeer ernstige gevolgen had kunnen leiden, een ontslag op staande voet hier niet op zijn plaats was en dat ABBW dus had behoren te volstaan met een minder vergaande maatregel dan die ultieme sanctie.

Nu uit het voorgaande volgt dat het door ABBW gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en derhalve geen stand houdt, is de door [X.] verzochte vernietiging van de door ABBW gedane opzegging toewijsbaar.

Voor toewijzing van de in verband met de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet door [X.] ‘subsidiair’ verzochte billijke vergoeding (als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub b BW) is geen plaats. Daartoe wordt overwogen dat bedoeld artikel het maken van een keuze tussen de vernietiging van de opzegging en bedoelde billijke vergoeding voorschrijft en duidelijk is dat, zo heeft de gemachtigde van [X.] ter zitting benadrukt, [X.] ‘primair’ voorstaat dat de door ABBW gedane opzegging wordt vernietigd, zoals ook wordt toegewezen.

Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is geoordeeld, is voor toewijzing van het primaire verzoek van ABBW tot vaststelling en toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW geen plaats. Dat verzoek wordt dan ook afgewezen.

Nu aan de voorwaarde is voldaan waaronder ABBW haar subsidiaire verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ingesteld, wordt thans toegekomen aan de vraag of er grond bestaat de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Allereerst stelt de kantonrechter, met het oog op artikel 7:671b lid 2 BW, vast dat ABBW onweersproken gesteld heeft dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. De kantonrechter heeft ook geen aanleiding aan de juistheid van die mededeling te twijfelen.

ABBW heeft dit verzoek allereerst gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Op die grond wordt het verzoek van ABBW toegewezen.

Daartoe wordt overwogen dat de door [X.] gemaakte fout, daarin bestaande dat zij in de uitoefening van haar functie een aan haar zorg en verantwoordelijkheid toevertrouwd kind van twee jaar, dat niet in staat was zichzelf te bevrijden, op een zomerse dag heeft achtergelaten in haar op de parkeerplaats bij de buitenspeeltuin geparkeerde auto en vervolgens zijn vermissing niet eerder dan na (ruim) anderhalf uur heeft bemerkt, zonder meer verwijtbaar gedrag van [X.] , die immers geacht mocht worden professioneel invulling te geven aan haar functie (zie hiervoor ook onder 4.5), oplevert. De omstandigheid dat, naar beide partijen hebben aangevoerd, er sprake was van een menselijke fout, betekent, juist gezien de aard van de door [X.] vervulde functie en de aan zijn leeftijd inherente kwetsbaarheid van het kind dat zij de bewuste dag (ook) onder haar hoede had, niet dat haar gedrag haar om die reden niet zou kunnen worden verweten. [X.] heeft overigens ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die haar fout kunnen verklaren, laat staan vergoelijken.

Gezien de aard van haar functie, de ernst van de door [X.] gemaakte fout en de overige omstandigheden van het geval is de kantonrechter van oordeel dat, hoewel een ontslag op staande voet hier een te vergaand middel was, van ABBW, mede gezien het negatieve effect dat een incident als dit op de continuïteit van haar onderneming heeft dan wel kan hebben, in redelijkheid niet kon en kan worden gevergd te volstaan met een disciplinaire maatregel waarbij de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven, zoals een waarschuwing of (tijdelijke) schorsing dan wel een overplaatsing naar haar andere vestiging, voor zover dat al mogelijk zou zijn geweest, en (derhalve) met recht (thans) de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nastreeft.

De door [X.] geduide omstandigheid dat ABBW kort voor dit voorval twee collega’s, die opzettelijk een rood verkeerslicht hadden genegeerd terwijl zij met de bedrijfsauto’s kinderen vervoerden, slechts een schriftelijke waarschuwing heeft gegeven, kan tot geen ander oordeel leiden. Voor zover die situatie al vergelijkbaar zou zijn met de onderhavige, betekent dat nog niet dat ABBW niet als goed werkgever zou handelen door in verband met de door [X.] begane fout, die van het eerdere voorval geheel los staat, te besluiten de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met haar te verzoeken.

Het voorgaande betekent dat het verzoek van ABBW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op genoemde (e-)grond wordt toegewezen, zodat de overige gronden geen bespreking meer behoeven.

Dit laatste brengt ook met zich dat ABBW voor wat betreft de door [X.] verzochte transitievergoeding geen beroep toekomt op artikel 7:673 lid 7 sub c BW, waarin is bepaald dat geen transitievergoeding is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a onder 2 BW komt [X.] , nu de duur van haar arbeidsovereenkomst de daar genoemde periode van 24 maanden te boven gaat, de in lid 2 van dat artikel genoemde transitievergoeding toe, die voor dit geval moet worden berekend op een zesde van het in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.

Partijen verschillen van mening over de vraag van welk loon uitgegaan dient te worden, dit in verband met door [X.] regelmatig gewerkte meer-/overuren.

Op dit punt heeft [X.] slechts inzicht gegeven in haar maandloon (inclusief overuren) over de (vier) maanden april 2015 tot en met juli 2015, terwijl ABBW daarop heeft gesteld en onderbouwd dat [X.] over 2015, tot aan de ontslagdatum, derhalve gedurende 7,5 maand, gemiddeld € 371,93 bruto per maand aan overuren heeft uitbetaald gekregen. Dat is door [X.] niet bestreden, zodat de kantonrechter, hoewel deze berekening beperkt is tot 7,5 maanden en dus geen geheel jaar beslaat, het aangewezen acht van dat gemiddeld bedrag aan overwerkloon uit te gaan.

Aldus kan het in het kader van de transitievergoeding in aanmerking te nemen loon van [X.] berekend worden op € 1.148,50 (basisloon), vermeerderd met € 371,93 (overuren), die bedragen vermeerderd met 0,4% toeslag vitaliteitsbudget (zo heeft ABBW onweersproken gesteld) en het totaal daarvan vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Dat resulteert in een bruto maandloon van € 1.648,63. De toe te kennen transitievergoeding laat zich dan berekenen op (6 x 1/6 x € 1.648,63 =) € 1.648,63 bruto. Tot dat bedrag wordt dit verzoek van [X.] dan ook toegewezen.

Met betrekking tot de door [X.] ingestelde verzoeken is, gelet op de uitkomst daarvan, ABBW de overwegend in het ongelijk gestelde partij. ABBW wordt daarom in de kosten van de procedure met betrekking tot die verzoeken veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] vastgesteld op € 300,- aan salaris voor haar gemachtigde, waarbij ook rekening is gehouden met de omstandigheid dat die verzoeken tegelijk met de door ABBW ingestelde verzoeken zijn behandeld. Nu aan [X.] een toevoeging werd verleend, wordt op dit punt beslist als hierna gemeld.

Ten aanzien van de kosten van de procedure met betrekking tot de door ABBW ingestelde verzoeken ziet de kantonrechter aanleiding, gelet op de aard van de procedure, de uitkomst daarvan en de overigens omstandigheden van het geval, aanleiding die kosten te compenseren, zodat ieder der partijen de eigen kosten draagt.