Uitspraken

Bij voormeld vonnis heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de navolgende vra(a)g(en):

A. Is de administratie van het Badhotel over de periode 2007 tot aan 1 mei 2013 gemanipuleerd met als kennelijk doel te verhullen dat er contante bedragen aan het vermogen van het Badhotel werden onttrokken?

Indien het antwoord op vraag A bevestigend luidt:

1. Welk bedrag aan contanten is op die wijze over die periode aan het vermogen van het Badhotel onttrokken?

2. Zijn deze manipulaties door [gedaagde] gedaan en zo ja, in hoeverre, dit mede gelet op het door [gedaagde] betrokken standpunt dat anderen dan zij, zowel voor als na haar vertrek bij het Badhotel, toegang hebben gehad tot de boekhouding van het Badhotel en daarin ook wijzigingen, ook onder de (inlog)naam van [gedaagde], hebben kunnen aanbrengen?

Daarbij werd bepaald dat de deskundige zich ook gemotiveerd dient uit te laten omtrent de vraag of hij nog andere opmerkingen heeft die voor de beantwoording van voormelde vragen van belang zijn, waarbij hij in aanmerking mag nemen de door partijen in de door elk van hen ter rolzitting van 23 juli 2015 genomen akten geformuleerde (sub)vragen.

Uit het door de daarop benoemde deskundige -de heer [B.] RA, verbonden aan Integis B.V.- ingeleverde deskundigenbericht (punt 8) blijkt vooreerst dat het door hem uitgevoerde onderzoek in die zin beperkt is dat hij “besloten heeft een deelwaarneming uit te voeren op (een deel van de) financieel-administratieve bescheiden en vastleggingen die zien op 2011 teneinde vast te stellen of de randvoorwaarden aanwezig waren om een onderzoek naar de aard, omvang en financieel-administratieve verwerking van alle vermoedelijke onregelmatigheden uit te voeren”. Die vaststelling, waarop hierna wordt teruggekomen, is van belang, nu de vordering van het Badhotel is gegrond op haar stelling dat [gedaagde] de boekhouding van het Badhotel over de -beduidend langere- periode 2007 tot aan 1 mei 2013 heeft gemanipuleerd met als kennelijk doel te verhullen dat er contante bedragen aan het vermogen van het Badhotel werden onttrokken, door haar -na vermindering van eis- over die (gehele) periode gesteld op een bedrag van (€ 418.527,56 – € 32.038,27, zie onder punt 3.2 van het op 26 juni 2015 gewezen vonnis) € 386.489,29.

Zijn bevindingen van algemene aard met betrekking tot de administratieve organisatie en maatregelen van interne controle van het Badhotel heeft de deskundige onder punt 17 van het deskundigenbericht opgesomd (en in de daarop volgende punten verder toegelicht):

• -

  De beschikkende, bewarende, controlerende en registrerende functie zijn in één persoon (lees: [gedaagde]) verenigd; dit brengt met zich mee dat ik bij mijn werkzaamheden niet (ten volle) heb kunnen steunen op maatregelen van interne controle bij het Badhotel, bijvoorbeeld ten aanzien van het vaststellen van de juistheid en volledigheid van de (administratieve) mutaties alsmede de daaraan ten grondslag liggende bescheiden en prestaties.

• -

  Er bestaan geen originele prints van het totale grootboek of van een onderdeel daarvan; deze informatie is alleen digitaal beschikbaar. Ik heb mij aldus, met uitzondering van incidenteel aangetroffen papieren ‘delen’ van het grootboek, dienen te baseren op thans aanwezige digitale versies daarvan. Verder was de ordner met bescheiden inzake de jaarafsluiting voor het jaar 2011, zijnde het jaar waar mijn deelwaarneming betrekking op had, niet (meer) beschikbaar.

• -

  Ik heb geconstateerd dat niet (meer) duidelijk is wie (wanneer) toegang had tot de kluis bij de receptie en de kluis bij de administratie.

• -

  Ik kan (achteraf) niet met zekerheid vaststellen door wie welke boeking in de geautomatiseerde financiële administratie is gemaakt.

• -

  Mij is niet gebleken dat er (structureel) en op basis van het meerogenprincipe contante gelden in de kluis bij de administratie zijn geteld teneinde de aansluiting met de financiële administratie te kunnen vaststellen.

Ten aanzien van de hem voorgelegde vraag sub A concludeert de deskundige (onder punt 54) van mening te zijn dat deze bevestigend dient te worden beantwoord, “hetgeen inhoudt dat de administratie van het Badhotel, in ieder geval over de periode waarop de deelwaarneming ziet, is gemanipuleerd met als kennelijk doel te verhullen dat contante bedragen aan het vermogen van het Badhotel zijn onttrokken”. Onder punten 55-70 van het deskundigenbericht heeft de deskundige in verband een aantal voorbeelden van boekingen gegeven en toegelicht, waarbij niet afgestort contant geld is verantwoord als zijnde gestort. Daarbij heeft de deskundige (overigens) telkens opgemerkt dat hem de aanwending van het [op die wijze aan het vermogen van het Badhotel onttrokken] geld niet bekend is.

Dit onderdeel van zijn deskundigenrapport sluit de deskundige af (punt 75) met:

Ten aanzien van de hem sub B1 voorgelegde vraag -welk bedrag aan contanten is op die wijze over die periode [derhalve van 2007 tot aan 1 mei 2013] aan het vermogen van het Badhotel onttrokken?- schrijft de deskundige onder punt 77 van het deskundigenbericht dat de door hem gedane “deelwaarneming die heeft geleid tot de constatering dat, kort vermeld, twaalf handgeschreven overzichten niet hebben geleid tot een daadwerkelijke storting” in overeenstemming is “met de constateringen naar aanleiding van het interne onderzoek” en dat daarmee “het ‘op die wijze’ onttrokken bedrag aan contanten, voor zover het periode betreft waarop de deelwaarneming ziet, in lijn [is] met het door Hoffman berekende bedrag over die periode”. De deskundige schrijft dan echter ook (punt 78 e.v.) van mening te zijn dat het bedrag van de onttrokken gelden niet (exact) kan worden vastgesteld en dat hij om die reden zijn deelwaarneming niet heeft uitgebreid (de kantonrechter begrijpt: tot de gehele periode 2007 tot aan 1 mei 2013), waarvoor voor hem het volgende redengevend is:

Verder heeft de deskundige op dit onderdeel (onder punt 83 e.v.) nog opgemerkt:

Ten aanzien van de aan hem sub B2 voorgelegde vraag -zijn deze manipulaties door [gedaagde] gedaan en zo ja, in hoeverre, dit mede gelet op het door [gedaagde] betrokken standpunt dat anderen dan zij, zowel voor als na haar vertrek bij het Badhotel, toegang hebben gehad tot de boekhouding van het Badhotel en daarin ook wijzigingen, ook onder de (inlog)naam van [gedaagde], hebben kunnen aanbrengen?- concludeert de deskundige (onder 87) dat niet vast te stellen is of de door hem (op basis van zijn voormelde deelwaarneming) geconstateerde manipulaties door [gedaagde] zijn gedaan, om navolgende redenen:

• -

  Niet duidelijk is wie gedurende de onderzoeksperiode toegang hadden tot de kluis bij de receptie en de kluis bij de administratie;

• -

  Boekingen in samenhang met de manipulaties hebben plaatsgevonden onder zowel resource name ‘[naam] (bh-admin2)’ als ‘[naam] (bh-admin1)’;

• -

  Niet bekend is of medewerkers over elkaars inlognamen en wachtwoorden beschikten anders dan dat [gedaagde] heeft verklaard kennis te hebben van de inlogcode behorende bij de inlognaam [naam];

• -

  Meerdere personen hadden gedurende de onderzoeksperiode toegang tot (de administratieve systemen) IDPMS en Exact;

• -

  Inloggegevens zijn gekoppeld aan een functie en niet aan een individuele medewerker. Hierdoor heeft zich kennelijk de situatie kunnen voordoen dat de namen van [naam] en [naam] aan historische mutaties zijn gekoppeld op basis van de functies ‘BH-admin2’ en ‘BH-admin1’ terwijl zij in de betreffende periode niet in dienst waren.

• -

  Hebben geweten waar de handgeschreven overzichten zich bevonden;

• -

  Handgeschreven overzichten uit het mapje hebben gepakt;

• -

  Toegang hebben gehad tot de kluis om het contante geld weg te nemen;

• -

  Handgeschreven overzichten achter dagafschriften hebben opgeborgen;

• -

  Mutaties hebben aangebracht in het bankboek.

• -

  Weten wanneer zich (gevulde) sealbags in de kluis bevinden;

• -

  Toegang hebben gehad tot de kluis;

• -

  Het opgemaakte afstortingsformulier uit de ordner hebben gepakt en (op een later moment) het afstortingsformulier achter het dagafschrift hebben opgeborgen;

• -

  Mutaties hebben aangebracht in het bankboek.

Geoordeeld wordt dat dit deskundigenbericht onvoldoende basis biedt om, mede in aanmerking genomen hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, uit te kunnen gaan van de juistheid van het verwijt van het Badhotel dat [gedaagde] de boekhouding van het Badhotel over de periode 2007 tot aan 1 mei 2013 heeft gemanipuleerd met als kennelijk doel te verhullen dat er (door haar) contante bedragen, tot een totaalbedrag van € 386.489,29, aan het vermogen van het Badhotel werden onttrokken.

Tot dat oordeel heeft onder meer bijgedragen dat, zoals hierboven al werd benoemd, de deskundige, teneinde vast te kunnen stellen of de randvoorwaarden aanwezig waren om een onderzoek naar de aard, omvang en financieel-administratieve verwerking van alle vermoedelijke onregelmatigheden uit te voeren, zijn onderzoek aldus heeft beperkt dat hij een deelwaarneming heeft uitgevoerd op (een deel van de) financieel-administratieve bescheiden en vastleggingen die zien op 2011. Hoewel de deskundige daarna opgemerkt heeft dat zijn constatering dat twaalf handgeschreven overzichten niet hebben geleid tot een daadwerkelijke storting, in overeenstemming is met de constateringen naar aanleiding van het interne onderzoek van het Badhotel en dat daarmee het op die wijze onttrokken bedrag aan contanten, voor zover het de periode betreft waarop de deelwaarneming ziet, in lijn is met door Hoffman berekende bedrag over die periode, kunnen hieraan naar het oordeel van de kantonrechter geen conclusies worden verbonden voor wat betreft de substantieel ruimere periode van 2007 tot 1 mei 2013 waarin [gedaagde] volgens het Badhotel door administratieve manipulaties bijna vier ton aan contanten aan het vermogen van het Badhotel zou hebben onttrokken.

Dit laatste klemt te meer nu de deskundige de waarde die aan zijn deelwaarneming kan worden gehecht, sterk heeft gerelativeerd, in die zin dat hij -meer bepaald in het kader van zijn beantwoording van de hem sub B1 voorgelegde vraag- in verband met een aantal, deels fundamentele, redenen van oordeel is dat het bedrag van de onttrokken gelden -alleen al voor wat betreft de periode waarop zijn deelwaarneming betrekking heeft- niet (exact) kan worden vastgesteld en dat hij daarom het onderzoek ook niet heeft uitgebreid tot de volledige periode waarover zijn oordeel was gevraagd. Als redenen noemt de deskundige dat (1) hij bij zijn onderzoek niet (ten volle) heeft kunnen steunen op de administratieve organisatie en maatregelen van interne controle bij het Badhotel, bijvoorbeeld ten aanzien van het vaststellen van de juistheid en de volledigheid van de (administratieve) mutaties alsmede de daaraan ten grondslag liggende bescheiden, (2) de administratieve verwerking van de niet afgestorte bedragen als uiterst complex en omvangrijk kan worden gekenmerkt en (3) hij de aanwending van de niet afgestorte gelden niet heeft kunnen vaststellen zodat geen zekerheid kan worden verkregen of alle niet afgestorte gelden zijn onttrokken.

Met betrekking tot (1) heeft de deskundige er meer bepaald op gewezen dat de beschikkende, bewarende, controlerende en registrerende functie waren verenigd in één persoon -[gedaagde]- zodat hij bij zijn onderzoek niet heeft kunnen steunen op maatregelen van interne controle. Ook heeft hij daarbij er op gewezen dat hij zijn deelwaarneming, bij gebreke van originele prints daarvan, (nagenoeg geheel) heeft moeten baseren op de thans aanwezige digitale versies van het grootboek en dat de ordner met bescheiden inzake de jaarafsluiting voor het jaar 2011, op welk jaar zijn deelwaarneming betrekking had, niet (meer) beschikbaar was. Bepaald niet onbelangrijk acht de kantonrechter de daarna door de deskundige geplaatste opmerkingen dat hij heeft geconstateerd dat niet (meer) duidelijk is wie (wanneer) toegang had tot de kluizen bij de receptie en administratie, dat hij (achteraf) niet met zekerheid kan vaststellen door wie welke boeking in de geautomatiseerde financiële administratie is gemaakt en dat hem niet is gebleken dat er (structureel en) op basis van het meer-ogen-principe contante gelden in de kluis bij de administratie zijn geteld teneinde de aansluiting met de financiële administratie te kunnen vaststellen.

Ook heeft de deskundige de waarde van het interne onderzoek en van het onderzoek van Hoffman gerelativeerd, in verband waarmee hij erop heeft gewezen dat die onderzoeken zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de gegevens in IDPMS de omvang van de contante gelden (de soll-positie) weergeven, terwijl hij heeft geconstateerd dat het mogelijk is de gegevens in IDPMS aan te passen en dat de gegevens in IDPMS kennelijk niet altijd overeenkomen met de onderliggende bescheiden, hetgeen volgens hem kan impliceren dat de betrouwbaarheid van de soll-positie niet is gewaarborgd.

De hem sub B2 voorgelegde vraag heeft de deskundige in die zin beantwoord dat niet is vast te stellen of de door hem -op basis van zijn deelwaarneming (dus nog steeds beperkt tot die periode)- geconstateerde manipulaties door [gedaagde] zijn gedaan, omdat niet duidelijk is wie gedurende de onderzoeksperiode toegang hadden tot de kluizen bij de receptie en bij de administratie, omdat boekingen in samenhang met de manipulaties hebben plaatsgevonden onder zowel ‘resource name’ ‘[naam] (bh-admin2)’ als ‘resource name’ ‘[naam] (bh-admin1)’, omdat niet bekend is of medewerkers beschikten over elkaars inlognamen en wachtwoorden, omdat meerdere personen gedurende de onderzoeksperiode toegang hadden tot de administratieve systemen IDPMS en Exact en omdat inloggegevens zijn gekoppeld aan een functie en niet aan een individuele medewerker, waardoor het kennelijk mogelijk is geweest dat hun namen op basis van de functies ‘bh-admin1’ en ‘bh-admin2’ zijn gekoppeld aan mutaties terwijl zij in de betrokken periode niet in dienst waren.

Verder heeft de kantonrechter geconstateerd dat de deskundige het niet aannemelijk acht dat alle boekingen die gepaard gaan met de niet afgestorte bedragen, eerst achteraf, dat wil zeggen na het vertrek van [gedaagde] per 1 mei 2013, hebben plaatsgevonden, omdat dit zou betekenen dat na die datum relevante stukken uit de administratie zouden moeten zijn verwijderd en vele oorspronkelijke boekingen zouden moeten zijn vervangen door nieuwe (manipulatieve) omvangrijke en complexe boekingen. Dit is voor de kantonrechter echter niet toereikend om [gedaagde] als ‘schuldige’ van ‘de’ (laat staan ‘de’ in de zin van ‘alle’) manipulaties aan te (kunnen) wijzen, met name niet nu bepaald niet gebleken is dat alle manipulaties van de boekhouding eerst na het vertrek van [gedaagde] hebben plaatsgevonden en overigens ook (nog) niet vast staat of de manipulaties kunnen zijn gedaan tijdens het dienstverband van [gedaagde] zonder dat zij deze heeft opgemerkt of heeft kunnen opmerken.

Ditzelfde geldt voor het door het Badhotel bij haar laatste conclusie gevoerde betoog dat, gelet ook op de inhoud van de door haar daarbij overgelegde schriftelijke verklaringen, [gedaagde] ‘het wel gedaan moet hebben’ omdat -samengevat- alleen zij én toegang had tot de overzichten, én dagafschriften ontving, verwerkte en archiveerde, én toegang had tot de administraties en mutaties in het bankboek met de accounts ‘bh-admin1’ en ‘bh-admin2’ (met welke accounts de manipulaties zijn gedaan), én toegang had tot de administratiekluis én beschikte over de noodzakelijke administratieve kennis om deze fraude te kunnen plegen, in verband waarmee zij ook heeft gewezen op de verklaring van de deskundige dat hij het aannemelijk acht dat de manipulaties hebben plaatsgevonden door iemand die over de gehele onderzoeksperiode bij het Badhotel in dienst was c.q. daarbij betrokken was, dit vanwege het feit dat de manipulaties zich lijken uit te strekken over meerdere jaren.

De juistheid van dat betoog, met inbegrip van de bedoelde schriftelijke verklaringen (die niet onder verband van de eed of belofte zijn afgelegd), is (vervolgens) door [gedaagde] immers uitvoerig en gemotiveerd bestreden, waarbij zij onder meer heeft gewezen op de mogelijkheid dat de manipulaties (kunnen) hebben plaatsgevonden door meerdere personen, waarvan de één toegang had tot de administratie en de ander tot de kluis, zonder dat [gedaagde] hierbij betrokken is geweest, alsook op de omstandigheid dat ook de heer [naam] heeft ‘gewerkt in de administratie’ en dat hij ‘op afstand’ toegang tot de administratie heeft. Daarbij heeft [gedaagde] ook volhard in haar standpunt dat zij niet bekend was met het account ‘bh-admin2’, dat de wachtwoorden in het Switch-handboek stonden en dat niemand kan worden uitgesloten van het toegang hebben (gehad) tot de kluis op de kamer waar (ook) [gedaagde] werkzaam was.

Al het voorgaande, in onderling verband bezien, in ogenschouw genomen staat met het deskundigenbericht en hetgeen partijen ter zake over en weer hebben aangevoerd, voor de kantonrechter thans (nog) bepaald niet vast dat [gedaagde] de boekhouding van het Badhotel over de periode 2007 tot aan 1 mei 2013 heeft gemanipuleerd met als kennelijk doel te verhullen dat er (door haar) contante bedragen, tot een totaalbedrag van € 386.489,29, aan het vermogen van het Badhotel werden onttrokken.

Derhalve is thans aan de orde de vraag of het Badhotel, op wie hier immers in beginsel de last rust de juistheid van dit door haar aan [gedaagde] gemaakte verwijt te bewijzen en die ook bewijs heeft aangeboden, tot bewijslevering moet worden toegelaten. Die vraag wordt ontkennend beantwoord.

Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent de schade niet zal kunnen worden vastgesteld, zodat de vordering van het Badhotel reeds hierop afstuit. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd en ten bewijze hebben aangeboden, onder andere ten aanzien van het ‘daderschap’, kan daaraan niet afdoen en blijft daarom buiten bespreking.

Het Badhotel wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure veroordeeld, daaronder begrepen de kosten van de deskundige, één en ander als hierna gemeld nu [gedaagde] op toevoegingsbasis procedeert. Voor veroordeling van het Badhotel tot vergoeding van de volledige aan de zijde van [gedaagde] gemaakte proceskosten, zoals door [gedaagde] voorgestaan, bestaat geen aanleiding, te minder nu zij, als gezegd, op basis van een toevoeging procedeert.