Uitspraken

[verzoekster] is met ingang van 15 september 2014 voor de duur van één jaar bij [Makelaardij X] in dienst getreden in de functie van “makelaar in onroerende vastgoed”. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst, die overigens door geen der partijen is ondertekend, is als salaris genoemd een bedrag van € 747,61 bruto per maand op basis van 20 uur per week, waarbij in artikel 9 is vermeld dat de werknemer recht heeft op een “bonus van 5% van de nettowinst van de onderneming van werkgever over dat jaar na belasting”. Ten aanzien van het moment van uitkeren van die bonusuitkering is in de arbeidsovereenkomst vermeld “uitkering van dit winstaandeel zal geschieden vóór de maand december van het kalenderjaar volgend op dat waarop de verlies- en winstrekening betrekking heeft”.

In de arbeidsovereenkomst is voorts in artikel 17 een non-concurrentiebeding opgenomen.

Bedoelde arbeidsovereenkomst is na het verstrijken van de overeengekomen tijd verlengd tot en met 15 maart 2016, getuige de nieuwe arbeidsovereenkomst die beide partijen op 15 september 2015 wél hebben ondertekend. In die arbeidsovereenkomst is hetzelfde salaris vermeld, ook weer op basis van een parttime dienstverband gedurende 20 uur per week. Tevens is in die nieuwe arbeidsovereenkomst opnieuw een non-concurrentiebeding opgenomen.

Krachtens artikel 13 van de arbeidsovereenkomst heeft [verzoekster] gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid recht op 100% van het laatstgenoten salaris, onder aftrek van de ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen.

Op diezelfde dag, te weten 8 januari 2016 is [verzoekster] tijdens haar bevallingsverlof door [Makelaardij X] op staande voet ontslagen. Bedoeld ontslag op staande voet is door [Makelaardij X] bevestigd bij brief van diezelfde datum. Die brief vermeldt voor zover thans van belang het volgende:

“(…)
Met deze brief bevestigen wij dat u met onmiddellijke ingang ontslagen bent.
De reden hiervoor zijn;

Ten aanzien van de hoogte van het salaris stelt [Makelaardij X] dat zij met [verzoekster] een basisbedrag van € 747,61 bruto per maand heeft afgesproken en dat [verzoekster] daarboven een bedrag zou kunnen verdienen dat afhankelijk was van haar omzet minus de kosten die daarbij zouden worden gemaakt. Omdat [verzoekster] en [D.] een huis wilden huren, heeft [Makelaardij X] in de werkgeversverklaring een salaris ingevuld op basis van een te verwachten omzet. Die omzet heeft [verzoekster] echter nooit gerealiseerd.

Aan de tegenverzoeken heeft [Makelaardij X] ten grondslag gelegd dat [verzoekster] haar een dringende reden gegeven heeft voor het ontslag op staande voet, zodat zij op grond van artikel 7:677 lid 2 BW schadeplichtig is. Voorts stelt [Makelaardij X] dat [verzoekster] handelt in strijd met het concurrentiebeding. Daarbij stelt [Makelaardij X] dat het concurrentiebeding wel degelijk rechtsgeldig is nu het oorspronkelijke beding is afgesloten vóór 1 januari 2015 en bij een verlenging van het contract niet opnieuw een concurrentiebeding overeengekomen hoeft te worden.

5. De beoordeling van de verzoeken van [verzoekster] en de tegenverzoeken van [Makelaardij X]

De kantonrechter zal allereerst beoordelen of voldaan is aan het vereiste dat het ontslag onverwijld is gegeven. Immers, indien aan dat vereiste niet is voldaan, komt de kantonrechter niet meer toe aan de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van een dringende reden. In dat geval moet alleen op basis van formele argumenten geconcludeerd worden dat het ontslag op staande voet rechtskracht ontbeert.

Krachtens vaste rechtspraak moet het ontslag op staande voet worden gegeven zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden zich heeft voorgedaan. Tussen het moment dat de dringende reden zich voordoet en het moment dat het ontslag op staande voet wordt verleend, kan weliswaar enige tijd liggen, doch beslissend is het tijdstip waarop de reden ter kennis is gekomen van degene die bevoegd is ontslag te verlenen. Dralen met het verlenen van het ontslag na dat tijdstip is in het algemeen onverenigbaar met de vereiste dringendheid van de reden.

Wanneer de hiervoor ontwikkelde uitgangspunten worden toegepast op de feiten in de onderhavige kwestie, dan constateert de kantonrechter allereerst dat tussen partijen vaststaat dat [Makelaardij X] [verzoekster] tijdens een persoonlijk gesprek op kantoor op 15 december 2015 heeft aangesproken op het onterecht incasseren van courtages door de onderneming van [D.]. Tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2016 heeft [Makelaardij X] verklaard dat [verzoekster] tijdens dat gesprek in tranen bekend heeft [D.] en zij zelf een onderneming begonnen waren in de makelaarsbranche en gelden geïncasseerd hadden die toekwamen aan [Makelaardij X]. [verzoekster] heeft die stelling overigens gemotiveerd betwist, waarbij zij gesteld heeft dat [Makelaardij X] haar tijdens dat gesprek verzocht heeft om zelf ontslag te nemen. [verzoekster] heeft tevens gesteld dat zij [Makelaardij X] een paar dagen later heeft laten weten dat zij zelf geen ontslag zou nemen en zij heeft [Makelaardij X] uitgenodigd om met een beëindigingsvoorstel te komen. Volgens [verzoekster] heeft de werkgever daarna echter niet meer gereageerd.

In de optiek van [Makelaardij X] was de zaak duidelijk in het gesprek op 15 december 2015. Tijdens dat gesprek heeft [verzoekster] volgens zeggen van [Makelaardij X] erkend dat zij samen met [D.] een eigen onderneming begonnen was en dat zij gelden geïncasseerd heeft die aan [Makelaardij X] toekwamen. Gesteld noch gebleken is wat [Makelaardij X] vervolgens nog moest onderzoeken en wat zij daadwerkelijk heeft onderzocht tot 8 januari 2016 toen zij tot ontslag op staande voet is overgegaan. De stelling in het verweerschrift onder randnummer 10 en 11 dat op 8 januari 2016 besloten is tot ontslag op staande voet, omdat nog steeds geen contact mogelijk was met [verzoekster] en [verzoekster] bovendien niet verschenen was op de afspraak van 8 januari 2016 gaat niet op. Van de zijde van [Makelaardij X] is tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2016 immers verklaard dat op 8 januari 2016 nu juist wél contact tot stand gekomen is, nadat [Makelaardij X] haar gebeld had met een geheim nummer. Overigens is niet duidelijk geworden wat partijen bij die gelegenheid besproken hebben.

Nu onvoldoende gebleken is dat van de zijde van [Makelaardij X] na 15 december 2015 nog verder onderzoek nodig was naar het ontslag op staande voet, laat staan dat gebleken is dat daadwerkelijk nader onderzoek is ingesteld in de periode van 15 december 2015 tot
8 januari 2016 moet worden geconcludeerd dat [Makelaardij X] het ontslag op staande voet niet stante pede heeft geeffectueerd, nadat de dringende reden zich had voorgedaan, zodat alleen op die formele grond geoordeeld moet worden dat het ontslag op staande voet rechtskracht ontbeert.

Als uitgangspunt geldt dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium is dat gelet op de verstrekkende gevolgen slechts gegeven mag worden als van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband, in aanmerking worden genomen, waarbij ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer betrokken moeten worden, zoals zijn leeftijd, de duur van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem hebben.

De in de brief van 8 januari 2016 vermelde redenen - zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.9. geciteerd - kunnen naar het oordeel van de kantonrechter het ontslag op staande voet niet dragen. Immers, uit de overgelegde App-berichten blijkt dat er in de maand december 2015 veelvuldig contact tussen partijen is geweest, bovendien heeft op 15 december 2015 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en heeft volgens eigen zeggen van [Makelaardij X] op 8 januari 2016 telefonisch overleg tussen partijen plaatsgevonden. Derhalve is er geen sprake van dat - zoals [Makelaardij X] als eerste reden voor het ontslag op staande voet opgeeft - dat [verzoekster] geen gehoor geeft aan verzoeken van de werkgever om in contact te treden.

Ook de tweede reden dat [verzoekster] zou weigeren opheldering te verschaffen “over de hier openstaande zaken” gaat niet op, aangezien [verzoekster] volgens de eigen stellingen van [Makelaardij X] in het gesprek op 15 december 2015, huilend en wel, heeft bekend dat zij samen met [D.] een eigen onderneming in de makelaarsbranche heeft opgezet. Gesteld noch gebleken is over welke andere openstaande zaken [verzoekster] in de ogen van [Makelaardij X] opheldering zou moeten verschaffen.

Ten aanzien de derde reden geldt dat [Makelaardij X] niet concreet heeft gesteld in welk opzicht [verzoekster] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden. In dat verband is van belang dat [D.] ook bekend was met de klanten van [Makelaardij X] en de werkwijze van het makelaarskantoor, nu hij niet alleen zelf ook bij [Makelaardij X] in dienst is geweest, maar tevens door [Makelaardij X] als zzp’er is ingezet om de praktijk van [verzoekster] waar te nemen tijdens haar zwangerschapsverlof. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vierde reden dat [verzoekster] relaties zou hebben doorgespeeld naar de onderneming van [D.].

De stelling van [Makelaardij X] dat sprake is van een directe belangenverstrengeling met de onderneming van [D.] kan het ontslag op staande voet naar het oordeel van de kantonrechter evenmin dragen. Niet alleen omdat [Makelaardij X] niet concreet heeft gesteld waaruit die belangenverstrengeling blijkt, maar vooral ook omdat zij wist dat [D.] [naam bedrijf D.] had opgericht, aangezien hij in de hoedanigheid van eigenaar van die eenmanszaak nu juist de praktijk van [verzoekster] tijdens haar zwangerschapsverlof heeft waargenomen.

[Makelaardij X] heeft ten verwere aangevoerd dat [verzoekster] zich nimmer bereid en beschikbaar heeft verklaard tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden. Dat verweer slaagt naar het oordeel van de kantonrechter niet. Nog daargelaten dat [verzoekster] tot
20 januari 2016 bevallingsverlof genoot en zij zich dus vóór die datum niet hoefde te melden voor het verrichten van werkzaamheden bij [Makelaardij X], geldt ook overigens dat [verzoekster] door tussenkomst van haar advocaat onmiddellijk bij e-mailbericht van 11 januari 2016 voor het eerst heeft geprotesteerd tegen het gegeven ontslag op staande voet. In die brief heeft [verzoekster] [Makelaardij X] nadrukkelijk verzocht het ontslag op staande voet ongedaan te maken en tevens zorg te dragen voor betaling van het salaris. Het had op de weg van [Makelaardij X] gelegen om het ontslag opgedaan te maken en [verzoekster] op te roepen voor het verrichten van werkzaamheden als zij van de diensten van [verzoekster] gebruik had willen maken. Van [verzoekster] kon in de gegeven omstandigheden niet verlangd worden dat zij zich uitdrukkelijk bereid en in staat verklaarde tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden, met name nu de Wwz de buitengerechtelijke vernietiging van de opzegging niet meer kent en er dus geen arbeidsovereenkomst meer bestaat, zolang de kantonrechter de opzegging niet heeft vernietigd of partijen in onderling overleg besluiten de opzegging van de arbeidsovereenkomst ongedaan te maken.

Op grond van vorenstaande overwegingen is de loonvordering van [verzoekster] toewijsbaar over de periode van 8 januari 2016 tot 15 maart 2016. Vervolgens moet de hoogte van het loon worden vastgesteld en in dat verband overweegt de kantonrechter het volgende.

Een en ander betekent dat [verzoekster] de dagvaardingsprocedure nodeloos aanhangig heeft gemaakt en die conclusie moet gevolgen hebben voor een eventuele kostenveroordeling in de dagvaardingsprocedure.

[verzoekster] heeft ter voorbereiding van de voortzetting van de mondelinge behandeling haar verzoek in de onderhavige procedure vermeerderd met de loonvordering die zij heeft ingesteld in de dagvaardingsprocedure, waarbij zij tevens te kennen heeft gegeven dat zij de dagvaardingsprocedure intrekt. [Makelaardij X] heeft tegen die intrekking bezwaar gemaakt, aangezien zij voornemens was in de dagvaardingsprocedure een tegenvordering in te stellen strekkende tot de veroordeling van [verzoekster] tot terugbetaling van teveel ontvangen salaris. [verzoekster] heeft daarop haar dagvaardingsprocedure gehandhaafd en heeft de kantonrechter verzocht beide procedures te voegen.

Naar het oordeel van de kantonrechter ontbreekt een wettelijke grondslag voor de voeging van een verzoekschriftprocedure met een dagvaardingsprocedure. Op beide procedures zijn immers totaal verschillende procesregiems van toepassing, zodat niet valt in te zien hoe het mogelijk zou zijn om die beide procedures te voegen.

Een en ander betekent dat in de dagvaardingsprocedure de hoogte van het salaris bepaald dient te worden. De kantonrechter passeert de vermeerdering van het verzoek in de onderhavige procedure, aangezien die vermeerdering van eis, gezien het moment waarop die is gedaan, in strijd is met een behoorlijke procesorde en aannemelijk is dat [Makelaardij X] door die vermeerderding van eis op onredelijke wijze geschaad wordt in haar verdediging.

Nu [verzoekster] zelf gekozen heeft voor deze gecompliceerde route door op hetzelfde moment twee procedures aanhangig te maken, bestaat er geen aanleiding om in deze procedure vooruit te lopen op de uitkomsten in de dagvaardingsprocedure ten aanzien van de hoogte van het salaris.

Wel bestaat er aanleiding om in afwachting van de uitkomsten van de andere procedure een bedrag aan loon toe te kennen, waarvan aannemelijk is dat [Makelaardij X] dat in ieder geval verschuldigd is over de periode van 8 januari 2016 tot 15 maart 2016. In dat verband wordt het volgende overwogen.

 Periode 15 sept t/m 31 dec 2014 € 2.656,-

 Januari 2015 € 751,-

 Februari 2015 € 1.789,49

 Maart 2015 € 3.466,60

 April 2015 € 1.460,-

 Mei 2015 € 2.160,-

 Juni 2015 € 3.080,-

 Juli 2015 € 3.080,-

 Augustus 2015 € 3.080,-

 September 2015 € 2.000,-

 Oktober 2015 € 2.000,-

-----------

Totaal € 25.523,09

Bedoelde periode van 15 september 2014 tot en met eind oktober 2015 omvat 13 ½ maand, zodat het gemiddelde salaris € 1.890,60 bruto per maand bedraagt, te weten (€ 25.523,09:
13 ½ ).

[verzoekster] heeft bedoelde loonspecificaties overigens betwist, waarbij zij heeft gesteld dat zij maandelijks ook contante bedragen van [Makelaardij X] heeft ontvangen en dat zij maandelijks het netto equivalent van € 3.080,- bruto aan salaris heeft ontvangen. Die stelling zal nader beoordeeld moeten worden in de dagvaardingsprocedure en zoals hiervoor ook al overwogen bestaat er onvoldoende aanleiding om daarop in de onderhavige procedure vooruit te lopen.

Op grond van bedoelde loonspecificaties ziet de kantonrechter aanleiding om in dit geding het salaris ten bedrage van € 1.890,60 bruto per maand toe te wijzen over de periode van
8 januari 2016 tot 15 maart 2016. [Makelaardij X] heeft zich ook in de onderhavige procedure weliswaar op het standpunt gesteld dat zij teveel salaris aan [verzoekster] betaald heeft en dat zij zich ter zake op verrekening beroept, doch dat beroep wordt door de kantonrechter, mede gezien het bepaalde in artikel 6:136 BW verworpen. [verzoekster] heeft immers gemotiveerd betwist dat zij teveel salaris heeft ontvangen en gezien de reconventionele vordering van [verzoekster] in de dagvaardingsprocedure dient in die procedure beoordeeld te worden of – en ja tot welk bedrag – [Makelaardij X] teveel salaris aan [verzoekster] betaald heeft. Nu de tegenvordering van [Makelaardij X], zeker in het kader van de onderhavige procedure, niet eenvoudig is vast te stellen faalt het beroep op verrekening en wordt de loonvordering, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, toegewezen, zoals hierna in het dictum vermeld.

De grondslag van dat verzoek is niet duidelijk. Wanneer [verzoekster] dat verzoek grondt op artikel 7:672 lid 10 BW - te weten kort gezegd de onregelmatige opzegging - ziet zij over het hoofd dat die vordering niet ingesteld kan worden naast de vernietiging van de opzegging. Anders zou dat betekenen dat [verzoekster] het salaris dubbel zou ontvangen, één keer in de vorm van salaris over de periode van 8 januari 2016 tot en met 15 maart 2016 omdat de opzegging vernietigd is en één keer in de vorm van de ‘gefixeerde schadevergoeding’, die gelijk is aan het loon over de periode van 8 januari 2016 tot 15 maart 2016, omdat sprake is van onregelmatige opzegging.

Zo [verzoekster] dit onderdeel van het verzoek grondt op artikel 7:681 lid 1 BW ziet zij over het hoofd dat ook dat artikel ervan uitgaat dat de werknemer kiest voor de vernietiging van de opzegging óf voor de billijke vergoeding. Beide verzoeken kunnen echter niet gecombineerd worden, zij het dat het uiteraard wel mogelijk is om primair de vernietiging van de opzegging te vragen en subsidiair de billijke vergoeding.

[Makelaardij X] heeft zich op het standpunt gesteld dat “volgens leidende vigerende jurisprudentie en literatuur bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst in beginsel niet opnieuw een concurrentiebeding overeengekomen hoeft te worden.” [Makelaardij X] heeft niet geconcretiseerd op welke “vigerende jurisprudentie en literatuur” zij het oog heeft. Naar het oordeel van de kantonrechter is het simpelweg zo dat krachtens artikel XXIIc van (het overgangsrecht van de) Wwz artikel 7:653 BW vanaf 1 januari 2015 onmiddellijke werking heeft en dat betekent dat het vereiste van lid 2 van dat artikel ten aanzien van contracten voor bepaalde tijd geldt voor alle contracten die tot stand zijn gekomen op of na 1 januari 2015. Nu in dit geval vaststaat dat de laatste arbeidsovereenkomst is afgesloten op 15 september 2015, wordt die overeenkomst beheerst door artikel 7:653 lid 2 BW en nu tevens vaststaat dat in die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen genoemd worden, moet worden geconcludeerd dat bedoeld concurrentiebeding nietig is.

De stelling van [Makelaardij X] dat bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst het concurrentiebeding niet opnieuw overeengekomen hoeft te worden, kan haar overigens ook om een andere reden niet baten. De eerste arbeidsovereenkomst die is afgesloten op
8 september 2014 is immers door geen der partijen ondertekend, zodat het concurrentiebeding in die overeenkomst rechtskracht ontbeert omdat het beding niet schriftelijk is overeengekomen.

Vernietiging van het concurrentiebeding, zoals [verzoekster] heeft verzocht, is niet mogelijk. Immers een beding dat van meet af aan nietig is (geweest), kan niet vernietigd worden. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [verzoekster] zo dat zij verzoekt te verklaren voor recht dat het beding nietig is wegens strijd met artikel 7:653 lid 2 BW en de kantonrechter zal dat verzoek in die zin toewijzen, zoals hierna in het dictum van deze uitspraak vermeld.