Uitspraken

Allereerst moet beoordeeld worden of de rechtbank Rotterdam bevoegd is om over het geschil te oordelen. Nu beide partijen gevestigd dan wel woonachtig zijn in het Verenigd Koninkrijk en de procedure na 10 januari 2015 is ingesteld, is Verordening (EU) No. 1215/2012 (ook genoemd Brussel I bis of de herschikte EEX-verordening, hierna verder aangeduid als EEX II-Vo) van toepassing.

Hapo UK stelt dat op grond van artikel 6 van de Loan Agreement in eerste aanleg de bevoegde Rotterdamse rechter exclusief bevoegd is om het geschil te beslechten. [gedaagden] bestrijdt dat en voert daartoe aan dat die forumkeuze niet is overeengekomen nadat het geschil over de terugbetaling was gerezen, zoals artikel 23 lid Herschikte EEX-verordening voorschrijft, zodat deze ingevolge artikel 25 lid 4 EEX II-Vo geen rechtsgevolg heeft. Voorts voert [gedaagden] onder verwijzing naar het arrest van het Europese Hof van Justitie van 10 september 2015 (ECLI:EU:C:2015:574) aan dat de rechtsverhouding tussen [gedaagde1] en Hapo UK voldoet aan het autonome begrip arbeidsovereenkomst en dat hij zonder die arbeidsrechtelijke verhouding de lening niet zou hebben kunnen afsluiten.

Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof volgt dat als hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding wordt beschouwd dat iemand, gedurende een bepaalde tijd, voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of, op grond van alle elementen en omstandigheden die de verhoudingen tussen de partijen kenmerken, sprake is van een dergelijke verhouding van ondergeschiktheid (EU HvJ 10-09-2015, ECLI:EU:C:2015:574). Daarbij geldt dat het feit dat een persoon de hoedanigheid van lid van een leidinggevend orgaan van een (kapitaal)vennootschap bezit, als zodanig niet kan uitsluiten dat die persoon zich ten opzichte van die vennootschap in een verhouding van ondergeschiktheid bevindt. Onderzocht moet worden onder welke omstandigheden dat lid in dienst is genomen, de aard van de hem opgedragen taken, het kader waarbinnen deze taken worden uitgeoefend, de omvang van de bevoegdheid van de betrokkene, het toezicht dat in de vennootschap op hem wordt uitgeoefend, en de omstandigheden waarin hij van zijn functie kan worden ontheven (zie het arrest Danosa, EU HvJ 11-11-2010, C‑232/09, EU:C:2010:674).

[gedaagden] stelt dat sprake is van een arbeidsverhouding omdat [persoon1] de “Person of Significant Control” van de 99% aandeelhouder, Hapo Beheer, is en dat bij Hapo Beheer de “Ultimate Control” ligt. Aangezien het in concernverhoudingen niet ongebruikelijk is dat verschillende rechtspersonen uiteindelijk door één persoon of een beperkt aantal personen wordt gecontroleerd, volgt daaruit niet zonder meer dat sprake is van een ondergeschiktheid als hiervoor bedoeld. Daarbij komt dat [gedaagden] niet bestrijdt dat [gedaagde1] , zoals Hapo UK ter betwisting van de gestelde arbeidsverhouding heeft aangevoerd, werkzaam is op basis van een managementovereenkomst die door hem is opgesteld en door hem namens Hapo UK en zichzelf is ondertekend wat juist niet op ondergeschiktheid ten opzichte van Hapo UK duidt. Het lag daarom op de weg van [gedaagden] , als de partij die zich op het bestaan van een arbeidsverhouding beroept, om bijkomende feiten of omstandigheden te stellen waaruit volgt dat op grond van alle elementen en omstandigheden die de verhoudingen tussen de partijen kenmerken, sprake is van een verhouding van ondergeschiktheid. Dergelijke bijkomende feiten of omstandigheden heeft [gedaagden] niet gesteld.

Op grond van het hiervoor vermelde is niet aannemelijk dat er tussen partijen sprake is van een arbeidsverhouding. Dit betekent dat artikel 23 EEX II-Vo en artikel 25 lid 4 EEX II-Vo niet van toepassing zijn en dat op grond van de forumkeuze in artikel 6 van de Loan Agreement de bevoegde Rotterdamse rechter exclusief bevoegd is om over het onderhavige geschil te oordelen. Die bevoegdheid geldt ook voor een bodemprocedure, zodat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten niet afhankelijk is van nadere voorwaarden (vgl. HvJ EG 17 november 1998, C-391/95, NJ 1999/339 (Van Uden Maritime/Deco-Line))

Artikel 21 Rv verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien deze verplichting niet worden nageleefd kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

[gedaagden] stelt dat Hapo UK artikel 21 Rv heeft geschonden door in de dagvaarding de Loan Agreement op te voeren zonder te vermelden dat het een director’s loan agreement is die is te vergelijken met een Nederlandse rekening courant-verhouding tussen de bestuurder en vennootschap en naar Engels recht in een geschrift moet worden vastgelegd, door de zaak van de context te ontdoen, door de arbitrage in Londen niet te vermelden en door evenmin de recente conservatoire maatregel in Schotland te vermelden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt artikel 21 Rv mee dat Hapo UK bij haar beroep op de kans dat [gedaagden] het verhaalsrecht voor Hapo UK zal frustreren door zijn woning te (bezwaren of) verkopen, in de dagvaarding ook de in Schotland genomen conservatoire maatregel had moeten vermelden. De voorzieningenrechter ziet echter geen aanleiding daaraan gevolgen te verbinden nu die maatregel ondanks dat verzuim ter zitting voldoende aan de orde is geweest.

Ook voor het overige volgt de voorzieningenrechter het beroep van [gedaagden] op schending van artikel 21 Rv niet omdat de door [gedaagden] genoemde, niet in de dagvaarding vermelde, feiten hetzij niet van belang zijn voor de beslissing hetzij de relevantie voor de beslissing in de visie van Hapo UK niet duidelijk behoefde te zijn.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Hapo UK baseert haar vordering op artikel 3 van de Loan Agreement. Bij wijze van verweer doet [gedaagden] een beroep op nietigheid van de Loan Agreement op grond van overmacht, misbruik van omstandigheden, dwaling en bedrog. Dit verweer faalt op grond van het volgende.

Het laatste verweer van [gedaagden] tegen de opeisbaarheid van de terugbetaling van de lening is een beroep op artikel 6:258 BW. [gedaagden] stelt daartoe dat het wanbetalen van de Hapo-groep een omstandigheid van dien aard oplevert dat Hapo UK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst, en met name het element van opeisbaarheid en de termijn van één jaar, ongewijzigd in stand blijft. Dit verweer slaagt om de navolgende redenen evenmin.

Uit het vorenstaande volgt dat de terugbetaling van de lening op grond van artikel 3 van de Loan Agreement opeisbaar is.

[gedaagden] bestrijdt dat [gedaagde2] mede aansprakelijk is voor de terugbetaling van de lening en voert daartoe aan dat zij de Loan Agreement slechts in de rol als mede-huiseigenaar heeft ondertekend en moet worden gezien als voldoening aan een artikel 1:88 BW-achtig vereiste. In de aanhef van de Loan Agreement is [gedaagde2] echter als partij vermeld en is tevens vermeld dat zij daarna eveneens wordt aangeduid als [gedaagde1] . Aannemelijk is daarom dat de in de Loan Agremeent vermelde verbintenissen van [gedaagde1] , waaronder die tot terugbetaling van de lening, ook voor [gedaagde2] gelden.

De schuld van [gedaagden] aan Hapo UK is deelbaar en uit het feit dat zowel [gedaagde1] als [gedaagde2] partij bij de Loan Agreement zijn volgt niet zonder meer dat zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn. Anders dan Hapo UK meent, volgt uit dat feit dan ook niet dat zij hoofdelijk zijn verbonden (artikel 6:6 BW). Bijkomende feiten of omstandigheden waaruit die hoofdelijkheid wel zou kunnen worden afgeleid heeft Hapo UK niet gesteld, zodat voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling een rechtsgrond ontbreekt.

[gedaagden] bestrijdt niet dat het restant van de lening uiteindelijk aan Hapo UK terugbetaald moeten worden. Een restitutierisico is derhalve niet aan de orde.

Hapo UK stelt voorts dat de aanmerkelijke kans bestaat dat [gedaagden] het verhaalsrecht van Hapo UK zal frustreren nu [gedaagden] , ondanks meerdere toezeggingen, de verplichting om Hapo UK het recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak te verlenen niet is nagekomen, [gedaagden] reeds een deel van de onroerende zaak heeft vervreemd en andere vermogensbestanddelen waarop Hapo UK haar vordering zal kunnen verhalen niet bekend zijn. [gedaagden] heeft ter betwisting van dat risico slechts aangevoerd dat het risico is bedwongen door de, overigens recent pas, door Hapo UK in Schotland getroffen conservatoire maatregel. Aannemelijk is daarom dat zodra de in Schotland getroffen maatregel eindigt het gestelde risico (hernieuwd) aanwezig is. Onduidelijk is wanneer dat zal zijn nu [gedaagden] blijkbaar tegen die maatregel bezwaar heeft aangetekend en de advocaten van partijen in Schotland op 10 maart 2017 een verlenging van de termijn van drie maanden zijn overeengekomen.

Het vorenstaande leidt tot toewijzing van de vordering onder na te melden tijdsbepaling. Dat neemt in aanmerking dat de in Schotland getroffen maatregel van wezenlijke invloed zal zijn op de mogelijk om een hypotheek te doen vestigen en biedt partijen de mogelijkheid om, desgewenst, in het kader van de Schotse procedure een regeling te treffen.

[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hapo UK worden begroot op:

• -

  dagvaarding € 97,31

• -

  griffierecht € 3.894,00

• -

  salaris advocaat € 816,00

veroordeelt [gedaagden] tot betaling van een bedrag van GBP 375.000,-, te vermeerderen met 3% rente per jaar vanaf 6 januari 2015 tot aan de dag van algehele betaling zodra de termijn waarvoor de op 19 januari 2017 gegeven (en op 20 januari 2017 betekende) bewarende maatregel naar Schots recht geldt, eindigt;

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Hapo UK tot op heden begroot op € 4.807,31;

veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.