Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  het tussenvonnis van 11 maart 2015 en de daaraan ten grondslag liggende procestukken;

• -

  de notitie van 23 september 2015 met productie 33 aan de zijde van [eiser] ;

• -

  de akte uitlating van 9 september 2015 aan de zijde van Wave;

• -

  de akte overleggen producties 34 en 35 aan de zijde van [eiser] ;

• -

  het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 september 2015;

• -

  het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 11 januari 2016;

• -

  de brief van de advocaat van [eiser] van 8 februari 2016 met als bijlagen een CD-rom met een geluidsopname en een akte van notaris mr. P.C.L. Kooijman van 6 november 2015 met een woordelijke weergave van een geluidsopname;

• -

  het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 2 maart 2016;

• -

  de conclusie na enquête aan de zijde van Wave van 4 mei 2016 met producties;

• -

  de antwoordconclusie na enquête aan de zijde van [eiser] van 29 juni 2016 met producties;

• -

  het op 5 september 2016 gehouden pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

Bij tussenvonnis van 11 maart 2015 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank de volgende bewijsopdracht geformuleerd:

Wave heeft in enquête als getuigen voorgebracht; [eiser] , de heer [getuige 1 gedaagde] , de heer mr. [getuige 2 gedaagde] en de heer [getuige 3 gedaagde] . [eiser] heeft een geluidsopname overgelegd en afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête. Voorts hebben partijen nadere producties overgelegd.

Wave heeft bij conclusie na enquête aangevoerd dat de bewijsopdracht te beperkt is omschreven. Die stelling wordt om de volgende redenen verworpen.

Zoals in het tussenvonnis onder 4.4 en 4.6 is overwogen geldt voor de bestuurder van een vennootschap het opzegverbod tijdens ziekte niet als de ziekmelding is gedaan nadat hij heeft kennis genomen van het voornemen hem te ontslaan. In de rechtspraak (Hof ’s-Hertogenbosch 22 augustus 2000, NJ 2001/608) wordt artikel 7:670 lid 1 sub b (oud) BW, waarin – kort gezegd – is bepaald dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt als de ziekmelding heeft plaatsgevonden nadat een ontslagverzoek door het UWV Werkbedrijf is ontvangen, zo verstaan dat het opzegverbod niet geldt als de bestuurder ziek wordt na te zijn opgeroepen om aanwezig te zijn op de algemene vergadering van aandeelhouders waar het voorstel tot zijn ontslag behandeld zal worden. In deze zaak is de oproep voor de ava bij brief van 6 april 2011 (zie tussenvonnis onder 2.14) aan [eiser] verzonden. Vast staat dat [eiser] deze oproep nog niet had ontvangen toen hij zich op 7 april 2011 om 6:55 uur per mail ziek meldde. Ten tijde van het tussenvonnis had Wave met betrekking tot haar standpunt dat [eiser] ten tijde van zijn ziekmelding op de hoogte was van het voornemen van Wave om hem te ontslaan slechts één feitelijke stelling betrokken, te weten dat [eiser] kennis had genomen van het voornemen hem te ontslaan door de telefonische mededeling van de advocaat van Wave.

Wave is geslaagd in haar bewijsopdracht (zie hiervoor onder 2.1 onder 5.1).

[getuige 2 gedaagde] heeft verklaard dat hij in het op 6 april 2011 gevoerde telefoongesprek met [eiser] heeft gesproken over ontslag. [getuige 2 gedaagde] heeft met betrekking tot de bewijsopdracht, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:

Uit de door [eiser] in het geding gebracht geluidsopname van het op 6 april 2011 door hem met [getuige 2 gedaagde] gevoerde telefoongesprek blijkt dat [getuige 2 gedaagde] onder meer de volgende zaken met [eiser] bespreekt:

- de recent aan het licht gekomen hoofdelijke verbondenheid van Wave voor vorderingen van ING Lease op (onder meer) Hairhold Lease (door [getuige 2 gedaagde] in het gesprek borgtocht genoemd);

- dat deze borgtocht niet in het belang van de vennootschap (Wave) is;

- dat deze borgtocht niet aan de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) is gemeld;

- dat deze borgtocht niet in de jaarrekening over 2009 van Wave staat en dat dat een serieus probleem/fout van de directie/accountant is;

- dat Wave zich naar de visie van de RvC nooit hoofdelijk had mogen verbinden jegens ING Lease en Siemens Lease voor verplichtingen van Hairhold Lease omdat er geen enkel zakelijk belang voor Wave was om dat te doen;

- dat dit de continuïteit van Wave ernstig onder druk zet omdat Van Lanschot bankiers bezig was het krediet op te zeggen en omdat ING Lease pretendeert een vordering van drie miljoen euro te hebben;

- dat zowel Van Lanschot bankiers als ING Lease woedend/ziedend zijn op de directie van Wave;

- dat het vertrouwen van de RvC in de directie niet groot is en [getuige 1 gedaagde] dringend verzocht is om terug te treden en het zou kunnen dat zo’n zelfde verzoek aan [eiser] wordt gericht;

- dat [eiser] het recht heeft en dat het verstandig is om een advocaat in te schakelen;

- dat er haast zit bij de vraag hoe de positie van [eiser] binnen het bedrijf gecontinueerd moet worden of niet (want de banken willen ook actie);

- of [eiser] vanmiddag al overleg kan hebben met een advocaat omdat de RvC anders overgaat tot schorsing;

- dat [eiser] zich niet vrijwillig gaat terugtrekken.

[eiser] , de gesprekspartner van [getuige 2 gedaagde] bij het telefoongesprek van 6 april 2011, heeft verklaard dat er absoluut niet is gesproken over ontslag, einde dienstverband, beëindiging arbeidsovereenkomst of woorden van gelijke strekking. Op de vraag of er tijdens het telefoongesprek over zijn positie is gesproken, heeft [eiser] geantwoord:

[getuige 1 gedaagde] en [getuige 3 gedaagde] zijn niet aanwezig geweest bij het tussen [getuige 2 gedaagde] en [eiser] gevoerde telefoongesprek. Zij hebben beiden verklaard dat de instructie van de RvC aan [getuige 2 gedaagde] was om [eiser] te verzoeken vrijwillig terug te treden als bestuurder van Wave en dat [getuige 2 gedaagde] na het telefoongesprek rapporteerde dat [eiser] niet vrijwillig wilde terugtreden. Dit komt overeen met de verklaring van [getuige 2 gedaagde] op dit punt.

Wave beroept zich voorts op een zin uit de door haar overgelegde mail van [eiser] aan (onder meer) [getuige 2 gedaagde] van 31 maart 2011, te weten:

De zin uit voormelde mail draagt in die zin bij aan het door Wave te leveren bewijs dat deze mail de verklaring van [getuige 2 gedaagde] met betrekking tot de aanloop naar het op 6 april 2011 gevoerde telefoongesprek ondersteunt.

[eiser] heeft een veelheid aan argumenten aangevoerd op grond waarvan hij betoogt dat Wave niet is geslaagd in het bewijs. Die verweren falen.

Hetgeen [eiser] met betrekking tot het onderhavige telefoongesprek en de getuigenverklaring van [getuige 2 gedaagde] heeft aangevoerd komt er in de kern op neer dat de verklaring van [getuige 2 gedaagde] op een essentieel punt (het woord ‘ontslag’) afwijkt van de geluidsopname. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat het woord ‘ontslag’ in het op 6 april 2011 gevoerde gesprek niet is gebezigd. Duidelijk is echter dat aan [eiser] is gezegd dat hij zou worden geschorst als hij niet vrijwillig zou terugtreden als bestuurder. Ook de redenen voor die schorsing zijn in het gesprek besproken. [eiser] was door de brief van de advocaat van Wave van 24 maart 2011 (zie tussenvonnis onder 2.12) op de hoogte van het instellen van onderzoek naar de borgstelling van Wave voor verplichtingen van Hairhold Lease en het terugtreden van [getuige 1 gedaagde] als bestuurder. Bij die stand van zaken was de aan [eiser] aangekondigde schorsing een vooraankondiging van het ontslag. Hieruit volgt dat [eiser] wist dat het voornemen bestond hem te ontslaan.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of het ontslag, zoals subsidiair door [eiser] is gesteld, kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 (oud) BW [eiser] heeft aangevoerd dat de reden waarom het ontslag is gegeven onjuist is en dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Wave bij de opzegging (het zogeheten ‘gevolgencriterium’). [eiser] heeft daartoe – kort en zakelijk weergegeven – het volgende gesteld:

1. [eiser] heeft na het ontslag op geen enkele wijze meer inkomen kunnen genereren (en is nog steeds arbeidsongeschikt) terwijl hij vanaf 1994 bij Wave werkzaam was en pas veel later statutair directeur werd.

2. Het initiatief tot het oprichten van Hairhold Lease is mede uitgegaan van de voorzitter van de RvC, de heer [getuige 3 gedaagde] . Door de problemen die zijn ontstaan thans af te wenden uitsluitend op [eiser] is, alle omstandigheden in aanmerking genomen, sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Hierbij speelt ook mee dat op het functioneren van [eiser] nooit aanmerkingen zijn gemaakt.

3. (bij akte vermeerdering van eis) Er was geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet zodat het ontslag onregelmatig is vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn van vier maanden.

4. Aan [eiser] is geen enkel vangnet geboden. Hij kwam van de een op andere dag op straat te staan zonder dat een passende regeling was getroffen.

Wave voert aan dat de redenen voor het ontslag in de brieven van 6 april 2011, 6 juli 2011 en 12 augustus 2011 zijn opgesomd en tijdens de ava nog eens zijn samengevat. Deze komen neer op het, als verantwoordelijke voor de financiën binnen Wave, nemen van onverantwoorde risico’s die de continuïteit en daarmee de voortzetting van Wave ernstig in gevaar hebben gebracht en het daarmee in strijd handelen met het belang en het doel van de vennootschap. Voorts heeft [eiser] nagelaten de RvC te informeren toen de continuïteit van Wave (mede ten gevolge van het handelen van [eiser] ) in gevaar kwam. Met al het voorgaande is het vertrouwen in [eiser] als bestuurder van Wave weggevallen. Van een voorgewende of valse reden is dan ook geen sprake. Voorts betwist Wave gemotiveerd dat het ontslag op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is.

Niet is komen vast te staan dat de door Wave opgegeven reden voor het ontslag van [eiser] onjuist is. Wave heeft aangevoerd dat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd omdat zij geen vertrouwen meer in [eiser] had vanwege – kort gezegd – de ‘borgstelling’ in strijd met het belang en doel van de vennootschap waardoor de continuïteit van Wave ernstig in gevaar is gebracht. Deze reden wordt ook opgegeven in de brieven van 6 april 2011 en 6 juli 2011 en in de notulen van de ava van 8 augustus 2011. Dit is een bestaande reden. Niet gebleken is dat dit niet de werkelijke ontslaggrond is. Het beroep van [eiser] op artikel 7:681 lid 2 sub a (oud) BW slaagt dus niet.

De rechtbank overweegt als volgt. Op basis van de vóór 1 juli 2015 geldende wettelijke regeling is uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden ten tijde van het ontslag, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan [eiser] toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen of een geringe voorziening voor [eiser] is getroffen, niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (HR 27 november 2009 ECLI:NL:HR:2009:BJ6596).

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijke onredelijkheid van het ontslag stelt de rechtbank voorop dat de positie van [eiser] als statutair directeur niet vergelijkbaar is met die van een ‘gewone’ werknemer. De persoonlijke kwaliteiten van een directeur vormen in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer resultaten tegenvallen of wanneer de directeur onvoldoende draagvlak bij de medewerkers heeft, kunnen de aandeelhouders het vertrouwen in de directeur verliezen, ook wanneer de directeur van een en ander geen verwijt kan worden gemaakt. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal leiden tot het vertrek van de directeur. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals een hoge beloning, een bonus, een langere opzegtermijn etc. (Gerechtshof Leeuwarden 24 januari 2012 ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1944).

In de notulen van de ava van 8 augustus 2011 is met betrekking tot het voornemen tot ontslag van [eiser] onder meer het volgende opgenomen.

Naar onbetwist vaststaat werd de continuïteit van Wave vanaf maart/april 2011 ernstig bedreigd omdat ING Lease en Siemens Lease Wave aansprakelijk hielden op grond van de Overeenkomst wederkerige hoofdelijkheid (zie tussenvonnis onder 2.7) tot een bedrag van 3,4 miljoen en Van Lanschot dreigde het krediet aan Wave op te zeggen.

Van het belang van Wave bij opzegging van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gebleken. Gelet op het niveau van zijn functie als statutair en financieel directeur, was het verlies van vertrouwen van de aandeelhouder in een vruchtbare samenwerking in beginsel voldoende grond voor ontslag. Wave heeft voldoende aangetoond dat de continuïteit van de onderneming van Wave in gevaar kwam. De ‘borgstelling’ (Overeenkomst wederkerige hoofdelijkheid) kan [eiser] als financieel directeur worden aangerekend. Het feit dat de voorzitter van de RvC en de andere bestuurders van Wave zijn geïnformeerd over Hairhold Lease en de Overeenkomst wederkerige hoofdelijkheid ontslaat [eiser] niet van zijn verantwoordelijkheid als financieel directeur. Ook het feit dat [eiser] vanaf 1994 werkzaam was voor Wave en pas later is benoemd tot bestuurder en dat er geen aanmerkingen zijn gemaakt op zijn functioneren doet aan het verlies van vertrouwen niet af.

Van een dringende reden voor ontslag op staande voet in de zin van artikel 7:677 juncto 7:678 (oud) BW was echter geen sprake. Wave heeft dat wel genoemd in de notulen van ava van 8 augustus 2011 (zie tussenvonnis onder 2.19) maar in deze procedure verder niet gesteld of onderbouwd. Dat betekent dat sprake is van een onregelmatige opzegging en dat Wave schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 1(oud) BW.

Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een verband tussen de gestelde arbeidsongeschiktheid van [eiser] en zijn werk als financieel directeur van Wave. Over de vraag of en zo ja in hoeverre de gestelde arbeidsongeschiktheid [eiser] beperkt in het zoeken naar een nieuwe baan heeft [eiser] niets gesteld terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Om die reden passeert de rechtbank deze stelling.

Het is duidelijk dat de financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] ernstig zijn, beoordeeld naar het tijdstip van het ontslag. Daar staat tegenover dat Wave groot belang had bij het ontslag, omdat van haar niet kan worden gevergd dat zij haar onderneming ook in de toekomst laat leiden door een financieel directeur in wie zij geen vertrouwen meer heeft, met alle gevolgen van dien voor de bedrijfsvoering. Voorts staat daar tegenover dat [eiser] gedurende zijn schorsing van 6 april 2011 tot en met 8 augustus 2011 (vier maanden) zijn salaris van € 12.500 per maand doorbetaald heeft gekregen.

Als gezegd dienen de financiële gevolgen van het ontslag te worden beoordeeld naar het tijdstip van ontslag. Voor wat betreft de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt kunnen na de opzegging ontstane omstandigheden echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. De rechtbank heeft dan ook meegewogen dat [eiser] – zoals ter comparitie door hem is medegedeeld – een kappersketen aan het opzetten is voor een kennis, inkomsten uit verhuur van een bedrijfspand heeft en van april tot augustus 2013 € 4.100 bruto per maand verdiende.

Het voorgaande brengt met zich mee dat de rechtbank het ontslag niet aanmerkt als kennelijk onredelijk en om die reden niet toekomt aan toekenning van schadevergoeding. De op die grond ingestelde vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.

Mede gelet op hetgeen in het tussenvonnis reeds is overwogen en beslist, komt de rechtbank tot de volgende conclusies.

Aangezien elk van partijen in conventie als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Wave heeft bij conclusie na enquête verzocht een eventuele veroordeling van Wave niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Wave heeft daartoe gesteld dat zij de kans groot acht dat zij in appel zal gaan waarbij de vordering van [eiser] alsnog zal worden afgewezen en dat er een restitutierisico is. [eiser] heeft aangevoerd dat dit verzoek tardief is en dat het belang van [eiser] bij toewijzing van zijn vordering dient te prevaleren boven een eventueel restitutierisico.

De rechtbank wijst dit verzoek van Wave af. [eiser] vordert veroordeling tot betaling van een geldsom en heeft belang bij de door hem verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wave heeft niet een, gezien de omstandigheden van het geval, zwaarder wegend belang bij het achterwege blijven van zodanige verklaring. Het door Wave gestelde restitutierisico is door haar niet nader geconcretiseerd.

De rechtbank zal ook het subsidiaire verzoek van Wave om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad slechts toe te staan tegen het stellen van zekerheid afwijzen, nu Wave onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [eiser] , indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling van het betaalde bedrag.

In het tussenvonnis – onder 4.16 – heeft de rechtbank reeds beslist dat de reconventionele vorderingen als weergegeven in het tussenvonnis onder 3.5 zullen worden afgewezen.

Wave zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 904 (2 punten x tarief II ad € 452) aan salaris advocaat.

De rechtbank heeft het aantal punten in reconventie gematigd vanuit de gedachte dat hoewel de vorderingen in reconventie niet voortvloeien uit het verweer in conventie er wel een duidelijke samenhang is. Alle omstandigheden in aanmerking nemende, waaronder het feit dat de proceskosten in conventie volledig worden gecompenseerd, acht de rechtbank toewijzing van het hiervoor genoemde bedrag aan proceskosten in reconventie gerechtvaardigd.