RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 5675194 VZ VERZ 17-1306
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R.M.I. Amusement B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
verzoekster,
gemachtigde: mr. J. Tarmond,
[verweerder]
,
wonende te [plaatsnaam],
verweerder,
gemachtigde: mr. S. Kara.
Partijen worden hierna nader aangeduid als “RMI” en “[verweerder]”.
1 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
- het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 27 januari 2017, met bijlagen;
- het verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 20 februari 2017, met bijlagen;
- de fax van [verweerder], binnengekomen ter griffie op 1 maart 2017, met bijlagen;
- de brief van RMI, binnengekomen ter griffie op 7 maart 2017, met bijlagen;
- de pleitnota van RMI.
Het verzoek is mondeling behandeld ter zitting van 9 maart 2017. Namens RMI zijn verschenen de heer [S.] (directeur) en mevrouw [H.] (HR-adviseur), bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Van hetgeen op de zitting is besproken heeft de griffier aantekening gemaakt. Na de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Op grond van de ter zitting van 9 maart 2017 gegeven mondelinge beschikking zijn op
4 april en 22 mei 2017 getuigen gehoord in enquête en in contra-enquête, van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben afgezien van het nemen van een conclusie na enquête en hebben om een beschikking verzocht, waarna de beschikking is bepaald op heden.
2 De vaststaande feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.
2.1
RMI houdt zich (kort gezegd) bezig met de exploitatie van een amusementshal met gelduitkerende speelautomaten in Beverwijk.
2.2
[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1965, is voor onbepaalde tijd in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) RMI. Het loon van [verweerder] bedraagt € 2.681,48 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten.
2.3
[verweerder] is werkzaam als halmedewerker van RMI in de amusementshal te Beverwijk. De werkzaamheden bestaan onder meer uit het bedienen van bezoekers en het houden van toezicht op bezoekers die aanwezig zijn in de hal. De werkzaamheden worden in diensten verricht en in de regel worden ze uitgevoerd door een team van twee halmedewerkers. [verweerder] werkt samen met zeven vrouwelijke collega’s.
2.4
De heer [B.] is de vestigingsmanager van de hal. Hij is een “meewerkend voorman”, in die zin dat hij met de halmedewerkers mee draait in de diensten.
2.5
Eind 2016 hebben twee collega’s, [collega 1] en [collega 2] zich bij [B.] beklaagd over het gedrag van [verweerder]. [B.] heeft zich vervolgens tot de heer [S.], algemeen directeur van RMI, gewend.
2.6
Op 20 december 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder], de HR-adviseur, mevrouw [H.] (hierna: [H.]) en [S.]. In afwachting van het onderzoek naar het gedrag van [verweerder], is hij tot nader order vrijgesteld van de verplichting om werkzaamheden te verrichten.
2.7
In een schriftelijke verklaring van [collega 1] staat – onder meer en voor zover van belang – het volgende: “Bij de koffiecorner heb ik keer meegemaakt dat ik de vaat aan het afdrogen was dat hij dan in één keer door zijn knieën zakt en mij bij mijn billen pakt met twee handen en dan zegt dat mijn broek daar goed zit maar daar vlak onder niet.
(….)
Ook moest ik een keer frituurvet pakken, dan moet ik bukken en mijn arm reiken om dat te pakken van een plank. Dat staat net om een hoekje in de keuken. Toen stond [verweerder] ineens achter mij, heel dicht tegen mij aan. Ik heb hem toen gezegd: “[verweerder], doe normaal man”.
(…)
Verder bukte ik een keer om geld uit de kluis te pakken. De kluis staat bij ons onder de kas. Toen ik bukte ging [verweerder] helemaal tegen mij aan staan met zijn hele lijf. Ik stond op ooghoogte met zijn kruis en kon niet in een keer opstaan want dan zou ik mijn hoofd stoten. Toen heb ik hem geknepen om hem weg te krijgen. Ik zei: “[verweerder] hou op man!”.
(…)
Ook zat ik een keer een mandarijntje te eten bij de koffiecorner en er lag er nog één ongepeld. Toen wilde hij dat mandarijntje in mijn blouse gooien om te kijken hoe plat ik ben, zei hij. Ik deed mijn hand op mijn blouse zodat dat niet lukte en zei: “Nee [verweerder] rot op”. Hij zei: “kom, kom”. Ik zei: “nee, wegwezen!”, en toen liep hij weg.
(…)
Op 30 november 2016 had ik een avonddienst met [verweerder], [B.] was al weg en [collega 2] had dagdienst gehad. [collega 2] had een mannengilet aan, want zij was haar gilet vergeten. Ze zei dat ze het mannengilet beter vond omdat die langer was. Verborg meer buik. Daar zaten we om te lachen. Toen zei ik laat mij dat eens proberen. Ze wilde het gilet ophangen. Ik zei: “geef eens hier”. Dus ik trok mijn eigen gilet uit en de herengilet aan. Keek even voor de spiegel en zei dat die veel te groot voor mij was. Ook daar hebben we samen nog om gelachen. Toen ik het herengilet weer uit trok pakte [verweerder] met beide handen mijn borsten vast en zei iets van “je hebt ook bijna geen borsten”. [collega 2] en ik reageerde allebei nogal verbijsterend en ik gaf hem een trap tegen zijn kont. Dat vond hij niet leuk. Hij zei dat ik die terug zou krijgen. Later heb ik over dit alles nog met [collega 2] gesproken. Ik heb haar gezegd dat ik dit helemaal niet leuk vind en dat ik dit veel te ver vind gaan”.
(…)
Enige tijd erna kwam een klant, [naam klant], langs terwijl ik dienst had. Hij kwam langs voor mij. Die kwam een kopje thee drinken en wat bijkletsen, aangezien hij in het verleden al zoveel heeft verloren speelt hij nu niet zo veel meer. [verweerder] stond weer bij het klapdeurtje waardoor ik mijzelf er langs moest werken. Ik zei: [verweerder] ga daar eens weg en ik maak een schopbeweging. In reactie hierop zegt [verweerder] iets in het Turks, wat ik niet kan verstaan. Aangezien [naam klant] ook Turks spreekt vraag ik hem wat [verweerder] zei: [naam klant] antwoordt: “dat vertaal ik maar niet, want anders praten jullie drie maanden niet tegen elkaar”. [naam klant] heeft wel direct in het Turks richting [verweerder] gereageerd. Het zat me de rest van de avond niet lekker dat ik niet wist wat er gezegd was. Achteraf heb ik opnieuw aan [naam klant] gevraagd wat [verweerder] nou zei omdat ik dat toch graag wilde weten. Weet je het zeker vroeg hij nog. Ja, ik wist het zeker, waarop [naam klant] aangaf dat [verweerder] had gezegd dat ik een geil wijf was, of zoiets.
(…)
Als ik met [verweerder] werk, dan zorg ik ervoor dat ik niet te veel aanleiding geef tot aanraking en buk of sta anders. Ik vind dit geen prettige manier van werken. Ik moet steeds opletten om vervelende situaties te voorkomen.”
2.8
In een schriftelijke verklaring van [collega 2] staat – onder meer en voor zover van belang – het volgende:
“Tijdens een dagdienst op 30 november 2016 was ik mijn giletje vergeten. Die van [verweerder] hing hier in de garderobekast en die heb ik toen geleend voor die dag. Met mijn overname kwam [collega 1], waarop ik zeg tegen [collega 1]: “ik heb het giletje van [verweerder] aan. Dat is een mooi lang giletje, moet je eens passen”. Waarop [collega 1] het giletje past en zegt: “hij is voor mij veel te wijd”.
Vervolgens zag ik dat [verweerder], die ook aanwezig was, [collega 1] bij haar borsten grijpt en zoiets zegt als “dat komt omdat je te kleine borsten hebt”. [collega 1] zei: “doe effe normaal en gaf hem een trap”.
(…)
Op 14 december 2016 gebeurt er het volgende. Ik ging tegen het einde van mijn dienst de vaatwasser uitruimen en toen stond [verweerder] ineens achter mij en omhelsde me om mijn middel vanaf de achterkant. Ik zei: “wat doe jij nou?”
(…)
Later komt [verweerder] opnieuw bij mij staan, we praten en hij doet een stap naar voren en aait vanaf mijn middel over mijn billen heen. Ik kijk naar beneden en zeg iets in die trant van: wat doe jij nou viezerik of gek en ik duw hem weg.
(…)
Ik sprak [collega 1] diezelfde avond en vertelde haar wat er was gebeurd. Waarop zei vertelde dat ze erg tegen het weekend op zag omdat zij twee dagen met [verweerder] moest werken.
In eerste instantie had ik zoiets van ik kan hem wel aan zeg er wat van, maar toch hou je rekening met hoe je staat. Je bent op je hoede als je met [verweerder] werkt”.
2.9
In een schriftelijke verklaring van [B.] staat – onder meer en voor zover van belang – het volgende:
“Woensdagmiddag (14 december 2016) met de wisseling van de diensten zag ik [verweerder] in de keuken. [collega 2] was daar de vaatwasmachine uit aan het aan het ruimen en [verweerder] en omhelsde haar van achteren.
(…)
Als ik in kantoor zit hou ik altijd de zaak via de camera’s in de gaten. Ook toen. Ik kijk automatisch naar de beelden van de beveiligingscamera’s. Terwijl ik met [collega 3] in kantoor aan het praten was, zag ik dat [collega 2] [verweerder] wegduwde omdat hij aan haar zat”.
5 De beoordeling van het verzoek
5.1
Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.
5.2
Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Uit artikel 7:669 lid 3 sub e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Verwijtbaar handelen of nalaten
5.3
RMI heeft aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan (seksueel) grensoverschrijdend gedrag jegens medewerkers van RMI.
5.4
Ter zitting van 9 maart 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de thans voorhanden stukken niet voldoende duidelijk is dat [verweerder] zich aan de verweten gedragingen schuldig heeft gemaakt. Om die reden heeft de kantonrechter bij mondelinge beschikking van 9 maart 2017 RMI het bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verweerder] grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond jegens medewerkster van RMI, bestaande uit ongewenste fysieke contacten, onfatsoenlijke seksueel getinte bejegening en seksuele intimidatie.
5.5
RMI heeft als getuigen laten horen [collega 1], [collega 2] en [B.], medewerkers van RMI. [verweerder] heeft in contra-enquête [collega 4], [collega 5], [collega 6], [collega 7] en [collega 8], allen medewerkers van RMI als getuigen laten horen.
5.6
[collega 1] heeft voor zover van belang het volgende verklaard:
“Voor mij is het op 30 november 2016 te ver gegaan. [verweerder] pakte mij toen bij mijn borsten, hij zei daarover dat ik kleine borsten had. Ik nam op dat moment een dienst over van [collega 2]. Zij had een mannengiletje aan en dat heb ik gepast. Op dat moment dat ik hem uit deed stond ik in mijn blouse. [verweerder] stond hierbij en pakte mij toen bij mijn borsten. Wij waren met z’n drieën. Hierop reageerde ik door te zeggen dat hij dit niet moest doen en ik gaf hem een schop. Hij had toen al los gelaten. Hij bleef wel staan.
(…)
Alles wat er gebeurd is staat in mijn verklaring. Ik sta nog steeds achter mijn verklaring.
(…)
Ik had een keer een avond dienst met [verweerder]. Toen kwam er een Turkse kennis van mij langs. Ik hoorde [verweerder] iets zeggen in het Turks tegen deze kennis. Ik vroeg me af wat hij zei omdat ik het gevoel had dat hij wat over mij zei. Ik spreek geen Turks. Later heb ik die kennis gevraagd wat [verweerder] gezegd had. De kennis gaf aan dat hij dit liever niet zei omdat we dan drie maanden niet met elkaar zouden praten. Dit bleef mij bezig houden. Ik heb toen later nog een keer aan die kennis gevraagd wat hij toen zei. Hij zei toen dat [verweerder] iets zei in de zin van dat ik een “geil wijf” was. Ik vond dit erg respectloos, vooral omdat ik het niet kon verstaan.
Als ik met [verweerder] werk hou ik rekening met zijn gedrag. Ik let er mee op waar ik sta en wat er kan gebeuren als ik moet bukken. Ik pas mijn lichaamshouding aan. Ik gedraag mij voorzichtig. Ik probeer als het ware niets uit te lokken. Ik merk dat ik enigszins op mijn hoede ben als ik met hem moet werken.
(…)
Er is ook een incident geweest bij de kluis. Ik was gebukt bij de kluis om daar iets te pakken en toen kwam [verweerder] heel dicht bij mij staan. Hij stond tegen mij aan en raakte daarbij het haar op mijn hoofd. Bij hem was dat dus ter hoogte van zijn kruis.
5.7
[collega 2] heeft voor zover van belang het volgende verklaard:
(…)
Ik had het gilletje van [verweerder] geleend omdat ik het mijne vergeten was. Die van [verweerder] was iets langer omdat het voor een man is. [collega 1] nam mijn dienst over en paste het gilletje dat ik van [verweerder] geleend had. Het gilletje was iets te groot voor haar. [verweerder] pakte toen [collega 1] bij haar borsten en zei dat ze kleinere borsten had en dat het daarom te wijd was. In ieder geval iets in die geest.
(…)
Ongeveer twee weken later was er een incident tussen [verweerder] en mij. Het was bij het wisselen van de dienst. Ik had met [B.] de dagdienst gewerkt en [verweerder] ging het overnemen met [collega 3]. Ik was in de keuken de vaatwasser aan het uitruimen. De vaatwasser stond op de grond. Ik stond gebukt bij de vaatwasser. [verweerder] kwam toen achter mij staan en pakte mij vast bij mijn middel. Ik vond dit wel een beetje vreemd. Ik zei dat hij normaal moest doen.
(…)
Later op die zelfde wisseling kwam [verweerder] weer bij mij staan en aaide hij met zijn hand over mijn rug en billen. Ik duwde hem weg.
5.8
[B.] heeft - voor zover van belang - het volgende verklaard:
“Ik ben de leidinggevende van [verweerder], [collega 1], [collega 2] en anderen. Mijn schriftelijke verklaring klopt en ik sta hier nog steeds achter.
Ik heb op een dag gewerkt met [collega 2] en zij zei dat er iets gebeurd was met [collega 1] en dat hij [collega 1] hier met mij over wilde praten. Ik heb vervolgens gewacht totdat [collega 1] met mij ging praten. De eerste dienst die ik met haar had, heeft zij niets gezegd. Bij de tweede dienst die ik met haar had zei ze weer niets en toen heb ik haar gevraagd of haar iets dwars zat. Zij vertelde dat [verweerder] aan haar borsten had gezeten. Ik was hier verdrietig om. Ik wist ook niet zo goed wat ik hier mee moest. Ik was er niet verbaast over. Ik had al wel vaker iets gezien. [verweerder] is erg “aanrakerig”. Hij slaat snel een arm om je heen of om je middel. Ik weet niet of hij dit bij iedereen doet. Hij heeft het bij mij nog nooit gedaan.
(…)
In dezelfde week dat [collega 1] mij vertelde over het incident met [verweerder] heb ik gezien dat [verweerder] aan de billen van [collega 2] heeft gezeten. Ik zag toen dat [collega 2] hem wegduwde. Ik heb het een en ander gezien op het beeldscherm in mijn kantoor waar ik op dat moment was”.
5.9
De getuigenverklaringen van [collega 1], [collega 2] en [B.] komen overeen met de eerder door hun verstrekte schriftelijke verklaringen. Deze verklaringen zijn gebaseerd op eigen waarneming en ondersteunen elkaar.
5.10
Hoewel de overige werknemers van RMI hebben verklaard dat zij zich nooit ongemakkelijk hebben gevoeld als [verweerder] in de buurt was, neemt dat niet weg dat [verweerder] zich jegens [collega 1] en [collega 2] grensoverschrijdend heeft gedragen, bestaande uit ongewenste fysieke contacten, onfatsoenlijke seksueel getinte bejegening en seksuele intimidatie.
5.11
Uit de aangehaalde verklaringen van [collega 1], [collega 2] en [B.] volgt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan de verweten gedragingen. [verweerder] heeft op 30 november 2016 de borsten van [collega 1] vastgepakt. Ook heeft hij haar richting een aanwezige gast in het Turks een “geil wijf” genoemd, althans woorden van gelijke strekking. Op
14 december 2016 heeft [verweerder] [collega 2] twee keer intiem en ongewenst aangeraakt. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat RMI in haar bewijsopdracht is geslaagd en dat hiermee in rechte vaststaat dat [verweerder] (seksueel) grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond jegens medewerksters van RMI.
5.12
Thans dient de vraag te worden beantwoord of deze gedragingen van [verweerder] beschouwd dienen te worden als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij is de mate van het verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag. In dit geval is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, zelfs in die mate dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat van RMI in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij dit oordeel zijn de navolgende omstandigheden betrokken.
5.13
[verweerder] heeft met zijn gedrag jegens [collega 1] en [collega 2], die daartoe geen enkele aanleiding hebben gegeven, laakbaar gehandeld. [verweerder] heeft de grenzen van het toelaatbare overschreden. Weliswaar blijkt uit de getuigenverklaringen dat de medewerkers van RMI amicaal met elkaar omgaan, in die zin dat collega’s onderling met enthousiasme elkaar wel eens omhelzen of “huggen” en dat er veel grapjes worden gemaakt, maar het aanraken van borsten en billen van een collega op de werkvloer gaat in welke situatie en omstandigheden dan ook veel te ver. [verweerder] heeft hiermee de grens overschreden en een onveilige situatie voor [collega 1] en [collega 2] gecreëerd. De medewerkers werken immers in diensten per twee. Ze zijn dus afhankelijk van elkaar en op elkaar aangewezen.
5.14
[verweerder] heeft ter zitting aangegeven dat hij wilde controleren of het alarmknopje in de door hem uitgeleende gilet zat. De kantonrechter is van oordeel dat de door [verweerder] ter zitting gegeven verklaring voor zijn gedrag niet overtuigend is. Niet valt in te zien waarom [verweerder] op deze manier moet gaan controleren of het alarmknopje in het gilet zat.
5.15
Voorts heeft [verweerder] aangegeven dat [S.] het besluit heeft genomen om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen, omdat hij tijdens een bespreking heeft aangegeven dat hij vermoedens had dat er serieuze bedragen zijn verdwenen en dat [B.] daarvoor verantwoordelijk zou kunnen zijn. Kennelijk is die informatie bij [B.] terecht gekomen en die heeft ervoor gezorgd dat de vrouwelijke collega’s hem vals zijn gaan beschuldigen. Dat [collega 1] en [collega 2] dit hebben verklaard, maakt niet dat zij hun verklaringen op elkaar of met [B.] hebben afgestemd. Ter zitting heeft [S.] immers aangegeven dat hij onderzoek heeft gedaan naar de geldstromen en dat er niets bijzonders is geconstateerd. Voor het standpunt van een “complottheorie” tegen [verweerder] is dan ook niet gebleken.
5.16
Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat [verweerder] noch in zijn verweerschrift noch tijdens de mondelinge behandeling enige blijk van zelfreflectie heeft gegeven en/of heeft onderkend dat zijn gedrag ten opzichte van zijn vrouwelijke collega’s niet door de beugel kan. In plaats daarvan heeft [verweerder] de klachten zonder meer van de hand gewezen.
5.17
Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat de persoonlijke omstandigheden van [verweerder], zoals zijn leeftijd, de duur van het dienstverband en zijn kansen op de arbeidsmarkt, gelet op vorenstaande overwegingen en de ernst van zijn gedragingen, niet opwegen tegen het belang van RMI en haar (vrouwelijke) medewerkers bij een veilige werkomgeving.
5.18
Hetgeen partijen voor het overige nog naar voren hebben gebracht, maakt bovenstaand oordeel niet anders.
5.19
Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] behoeft de subsidiaire grond niet te worden beoordeeld.
5.20
Het bovenstaande leidt ten aanzien van het verzoek van RMI tot de volgende conclusies.
5.21
Aangezien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] ligt herplaatsing van [verweerder] binnen de organisatie van RMI niet in de rede.
Datum einde arbeidsovereenkomst
5.22
Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub b BW wordt het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 17 juni 2017.
5.23
Omdat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] is RMI, gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd.
5.24
[verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, daaronder begrepen de getuigentaxen.
6 De beslissing
de kantonrechter,
ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst met ingang van 17 juni 2017;
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op
€ 117,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde van RMI, alsmede
€ 280,00 aan getuigentaxen.
Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
821
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
